Questions fréquemment posées sur la Loi Flex BV (entrée en vigueur le 1er octobre 2012)

Les sociétés privées (BV) existantes sont-elles obligées de modifier leurs statuts par suite de l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV ? 

Sous le régime de la Loi Flex BV, les BV existantes ne sont pas explicitement obligées de modifier leurs statuts, ou tout au moins pas dans l'immédiat. Il y a cependant deux cas dans lesquels les changements doivent être appliqués lors de la première modification des statuts à venir. Tout d'abord, lorsqu'une BV existante possède un conseil de surveillance, il faut définir comment agir en cas d'empêchement ou d'absence des membres de ce conseil. Deuxièmement, si des certificats ont été émis avec le concours de la BV, le droit de participer aux assemblées doit être lié à ces certificats dans les statuts.

Pour pouvoir faire le meilleur usage possible des opportunités qu'offre la nouvelle loi, il peut être nécessaire ou prudent de modifier aussi certaines autres dispositions des statuts. On peut citer par exemple une modification des statuts qui donnerait à l'assemblée générale des actionnaires le pouvoir de donner des directives spécifiques au conseil d'administration (pouvoir de directive).

De nombreuses BV ont inclus dans leurs statuts certaines dispositions qui sont issues du droit des sociétés existant. On peut penser à cet égard aux dispositions relatives aux dividendes, à « l'aide financière » et au rachat d’actions. La question importante que l'on peut se poser est de savoir si ces dispositions restent valables ou si l'on peut les ignorer après l'introduction de la Loi Flex BV. Certaines de ces dispositions peuvent être considérées comme un choix délibéré à compter de la date d'entrée en vigueur de la Loi Flex BV et par conséquent comme statutairement contraignantes pour la BV. Dans de tels cas, il peut être nécessaire ou prudent de modifier les statuts afin de profiter de l'éventuelle flexibilité. La brochure « Guide explicatif sur les Statuts de la BV » expose les conséquences de l'introduction de la Loi Flex BV et de la Loi sur la gestion et la supervision sur plusieurs dispositions statutaires importantes.

La législation transitoire prévoit que si les statuts renvoient à une disposition applicable avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, ou qu'ils traduisent le contenu d'un tel article, les statuts sont réputés renvoyer à la disposition pertinente de la nouvelle loi ou en donner un aperçu concis.  Étant donné que l'on ne sait pas encore avec quelle rigueur cette réglementation transitoire « formelle » sera interprétée ou acceptée dans la pratique par les bailleurs de fonds etc., nous vous conseillons de ne pas vous y fier et de modifier vos statuts. L'ajustement des statuts permet en outre à ceux-ci de rester clairs et pertinents pour les utilisateurs.

Une société mère peut-elle, dans le cadre de la Loi Flex BV donner des directives spécifiques à ses filiales (comme la conclusion un contrat avec telle ou telle partie, ou la suspension d’un paiement) ?

La nouvelle loi permet en effet de mentionner dans les statuts de la Flex BV que le conseil d'administration doit suivre les directives spécifiques d'un autre organe de la BV. Dans le cadre d'un groupe de sociétés, il s'agit souvent de l'assemblée générale des actionnaires (AG). La mention d'un pouvoir de directive spécifique dans les statuts d'une ou de plusieurs filiales fournit à la direction du groupe une base juridique supplémentaire pour appliquer la politique du groupe. 

La société mère - en tant qu'actionnaire unique ou en tout cas en tant qu'actionnaire exerçant le contrôle - peut, par exemple, donner au conseil d'administration de ses filiales des instructions en vue de conclure ou de rompre certains contrats, de suspendre des paiements, d'embaucher ou de licencier du personnel, d'ouvrir ou de fermer des services, etc. Le conseil d'administration doit suivre ces directives, sauf si celles-ci sont contraires aux intérêts de la filiale. La loi actuelle n'accorde le pouvoir de directive que pour des lignes de politique générale.

Attention : en cas de directive concrète de l'AG, le conseil d'administration doit toujours procéder à une mise en balance indépendante des intérêts en cause. Si le conseil d'administration n'agit pas dans l'intérêt de la société (en prenant par exemple en compte l'intérêt plus large du groupe), la responsabilité du conseil d'administration est engagée, même si l'action a été exécutée en conséquence d’une directive concrète. Par ailleurs, la société mère qui donne systématiquement des directives aux administrateurs de sa filiale, encourt le risque d'être considérée comme décideur de fait (administrateur de fait). Cela peut entraîner la mise en cause de la responsabilité de la société mère au titre d'administrateur de cette filiale.

Les statuts simples d'une seule page suffisent-ils au regard de la nouvelle loi ?

Oui. Le nombre de dispositions devant obligatoirement figurer dans les statuts de la BV en vertu de la loi est réduit. Cela ouvre, pour les sociétés appartenant à un groupe la possibilité de rédiger des statuts encore plus concis - d'une seule page - ne mentionnant que quelques éléments de base comme le siège social et l'objet social, le montant nominal des actions, une disposition concernant l'absence et l'empêchement des administrateurs et des membres du conseil de surveillance et, si applicable, l'octroi aux actionnaires titulaires de certificats émis avec le concours de la société du droit de participer aux assemblées.

Les règles ou les lignes de conduite et les dispositions en matière d'approbation s'appliquant à l'ensemble du groupe peuvent alors figurer dans un règlement à l'usage du groupe, que devront observer toutes les sociétés du groupe ou certaines de ces sociétés.  Contrairement aux statuts, un tel règlement de groupe ne doit pas nécessairement être publié et peut être adapté simplement, sans modification des statuts. Le revers de la médaille est qu'un règlement n'a pas d'effet à l'égard de la société, mais il est possible de parer à cet inconvénient en faisant du respect du règlement de groupe une obligation statutaire.

Quelles exigences existant actuellement en matière de protection du capital sont supprimées ou assouplies ?

Sont notamment supprimées dans la nouvelle loi :

- le montant minimum du capital de 18.000 euros ;

- l'attestation bancaire en cas de création avec dépôt en espèces ;

- l'attestation du commissaire aux comptes en cas d'apport en nature ;

- l'obligation de faire figurer le capital social dans les statuts ;

- l'obligation de détenir un capital-actions en euros ;

- l'acquisition réglementée de biens appartenant aux actionnaires, régime qui posait des conditions supplémentaires lorsqu'une BV faisait une transaction avec des fondateurs ou des actionnaires dans les deux années suivant sa création ;

- « l'aide financière » se définissant comme le soutien apporté par la BV lors de l'acquisition d'actions.

Dans le nouveau droit, la modification du capital d'une BV est simplifiée. Plusieurs conditions et restrictions s'appliquant aux réductions de capital sont supprimées, comme :

- la nécessité de déposer une décision de réduction du capital au registre du commerce ;

- le délai de protection de deux mois pour les créanciers ;

- la nécessité d'une résolution des actionnaires pour le rachat d'actions (le conseil d'administration est dorénavant autorisé à acheter des actions en utilisant le « test de distribution ») ; et

- la restriction selon laquelle la distribution de bénéfices ou de réserves n'est autorisée que si les réserves distribuables sont suffisantes.

Questions fréquemment posées sur la Loi néerlandaise sur la gestion et la supervision (entrée en vigueur prévue au 1er janvier 2013)

Comment un administrateur doit-il agir en cas de conflit d'intérêt : peut-il représenter la société s'il a un intérêt contraire à celui de la société ?

Oui. Dans la nouvelle loi, un administrateur ayant un intérêt contraire peut néanmoins représenter la BV, même si les statuts actuels de la BV l'interdisent de façon explicite. La nouvelle Loi sur la gestion et la supervision n'attache de conséquences à un conflit d'intérêts qu'en ce qui concerne la prise de décisions internes. Un administrateur ou un membre du conseil de surveillance ayant dans une décision donnée un intérêt personnel,direct ou indirect, contraire à l'intérêt de la BV, ne peut prendre part aux délibérations ni à la prise de décision. S'il y participe néanmoins, cette décision est alors annulable et il peut être tenu responsable envers la BV. La transaction conclue avec un tiers est néanmoins valide.

Informations de base : L'ancien droit des sociétés privées prévoyait qu'un administrateur ayant un intérêt contraire à celui de la BV n'était pas autorisé à représenter celle-ci. Si néanmoins il le faisait, la transaction avec un tiers pouvait dans certaines circonstances être entachée de nullité. Cette disposition est donc supprimée.

Est-il nécessaire de modifier les statuts pour pouvoir profiter de la nouvelle règle en matière de conflits d'intérêts ?

Non, cela n'est pas nécessaire. L'entrée en vigueur de la Loi sur la gestion et la supervision supprime automatiquement les dispositions (actuelles) en matière de conflits d'intérêts concernant la représentation de la BV et toutes dispositions statutaires contraires sont réputées non écrites. Afin d'éviter tous malentendus, nous conseillons cependant de retirer des statuts de tels règlements (et de les remplacer éventuellement par des dispositions conformes à la nouvelle règle).

Les nouvelles règles en matière de conflits d'intérêts peuvent-elles encore être écartées dans les statuts ?

Oui. Dans les sociétés privées (BV), les nouvelles règles peuvent être écartées (dans l'éventualité où tous les membres des conseils d'administration et de surveillance auraient un intérêt contraire et où il serait par conséquent impossible de prendre une décision) en précisant dans les statuts que les administrateurs ayant un intérêt contraire peuvent néanmoins prendre part au processus de prise de décision.