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  • 01-07-2012


Les modifications de la loi offrent aux administrateurs et aux membres des conseils de surveillance une bonne occasion d'examiner de plus près les structures de gestion et l'organisation interne de leur société.

Vous trouverez ci-dessous quelques questions fréquemment posées sur la Loi Flex BV, les administrateurs et membres des conseils de surveillance.

Questions fréquemment posées sur la Loi Flex BV (entrée en vigueur le 1er octobre 2012) 

En quoi la nouvelle loi modifie-t-elle le rôle du conseil d’administration en ce qui concerne les distributions (de dividendes) ? 

Dans le nouveau droit néerlandais des sociétés privées, le conseil d'administration doit approuver les résolutions de l'assemblée générale des actionnaires portant sur l'octroi de dividendes (cette approbation peut aussi être donnée de façon implicite dans la mesure où c'est le conseil d'administration qui procède à la distribution). Le conseil d'administration ne peut refuser son approbation que lorsqu'il sait, ou devait raisonnablement savoir que la société privée (BV) n’est plus en mesure de régler ses dettes exigibles une fois la distribution effectuée (c'est ce qu'on appelle le « test de distribution »). Si le conseil d'administration sait, ou devait raisonnablement prévoir, que tel serait le cas et s'il donne néanmoins son approbation à une distribution, les administrateurs (et les administrateurs de fait qui agissent en qualité d’administrateurs) sont en principe solidairement responsables du déficit occasionné par la distribution.

Avant de donner son approbation, le conseil d'administration devra préalablement (faire) effectuer un test appelé « test de distribution », permettant d'estimer les conséquences de la distribution sur la liquidité et la solvabilité de la société privée. Le point de départ du raisonnement est le suivant : si l’entreprise a réalisé des bénéfices au cours des années écoulées et aucun signal indiquant un éventuel problème de continuité n'est perceptible, le conseil d'administration n'a pas à analyser en détail l’hypothèse de la continuité. Si une telle analyse est nécessaire, toutes les circonstances pertinentes sont importantes. Comme exemple de signaux négatifs, on peut relever la perte d'un marché important, l'existence de demandes d'indemnisation, des résultats d'exploitation largement négatifs ou des indications que des débiteurs ne peuvent s’acquitter de leurs obligations. Le législateur est parti du principe qu'une telle analyse doit en règle générale avoir une portée d'un an.

Est-il nécessaire de faire appel à un expert externe, comme par exemple un commissaire aux comptes, pour déterminer la marge de distribution ?

Non, le conseil d'administration n'a pas dans des circonstances normales à faire appel à des experts, comme des commissaires aux comptes pour effectuer le test de distribution, si sur base de la comptabilité de la société privée, il peut constater que les fonds propres sont suffisants pour procéder à la distribution. La détermination de la marge de distribution maximale s'effectue à l'aide d'indicateurs financiers pouvant facilement être produits sur base de la comptabilité : le « quick ratio » ou ratio de comptabilité générale et les flux de trésorerie opérationnels. Le montant précis doit en fin de compte être fixé par le conseil d'administration et les actionnaires, qui devront pour cela tenir compte de facteurs incertains et de prévisions n'apparaissant pas dans les documents de gestion financière. On peut penser à cet égard à des obligations d'investissement, des demandes d'indemnisation et des obligations de remboursement futures. Si un doute subsiste sur le fait qu'une distribution envisagée pourra remplir les conditions du test de distribution (notamment en cas de changement de circonstances depuis la publication des derniers résultats disponibles), les commissaires aux comptes peuvent jouer un rôle, en établissant par exemple des pronostics sur les flux de trésorerie et le bilan.

Le nouveau test de distribution entraîne-t-il un accroissement de la responsabilité des administrateurs ?

Non, juridiquement parlant, la responsabilité des administrateurs ne se trouve pas accrue du fait du test de distribution. Le test de distribution fixe et précise la jurisprudence existante en matière de responsabilité des administrateurs. Le fait que la nouvelle législation pose de façon explicite que les administrateurs doivent désormais approuver une distribution - et qu'ils sont responsables s'ils le font à tort - accroît cependant selon nous le risque de mise en cause de la responsabilité.

Questions fréquemment posées sur la Loi néerlandaise sur la gestion et la supervision (entrée en vigueur prévue au 1er janvier 2013)

Une société peut-elle avoir une structure moniste (« one-tier ») avant l'entrée en vigueur de la Loi sur la gestion et la supervision ?

Oui, c'est possible. Il existe déjà aux Pays-Bas plusieurs sociétés possédant un modèle de gestion moniste. La nouvelle loi confère dorénavant une base légale à ce modèle et définit dans les grandes lignes les responsabilités des administrateurs exécutifs et non exécutifs.

A quel modèle faut-il donner la préférence : au modèle de gestion moniste (« one-tier ») ou au modèle dualiste (« two-tier ») ?

Il n'y a pas de préférence générale à donner à une structure de gestion moniste ou à une structure dualiste. Le modèle de gestion moniste est souvent plus familier pour les entreprises étrangères. Cela peut augmenter l'attrait de la société privée néerlandaise (BV), avec son organe de gestion moniste, pour les sociétés étrangères.

La position des administrateurs ne changera toutefois pas de façon substantielle lors du passage à un modèle de gestion moniste. Pour les membres des conseils de surveillance cela peut en revanche être le cas, mais c'est la pratique qui montrera l'étendue de ces changements. Un administrateur non exécutif d'un organe de direction moniste aurait une mission plus proche de celle d’un administrateur exécutif que de celle d'un membre du conseil de surveillance, principalement parce que les membres d'un organe de direction moniste se réunissent ensemble. Il faut aussi mentionner qu'en raison de ces réunions communes, un administrateur non exécutif sera plus impliqué dans les discussions stratégiques au sein de l'entreprise, et il pourra donc se faire une meilleure idée de la gestion de l'entreprise.

En fin de compte, il ne faut pas surestimer les différences entre un administrateur non-exécutif d'un organe de direction moniste et un membre du conseil de surveillance. La structure est moins importante que la façon dont un administrateur non exécutif ou un membre de conseil du surveillance exerce sa fonction.

Dans un modèle de gestion moniste, quel est l'effet d'une répartition statutaire des tâches entre administrateurs exécutifs et administrateurs non exécutifs sur la responsabilité individuelle d'un membre du conseil d'administration ?

La Loi sur la gestion et la supervision donne un fondement légal spécifique à la répartition des tâches au sein du conseil d'administration (dans une structure moniste ou, selon les cas, normale). Cette répartition des tâches doit être fixée dans les statuts. Une tâche de gestion spécifique ayant été attribuée à un ou à plusieurs administrateurs, ne fait en principe plus partie des tâches des autres administrateurs.

Une telle répartition des tâches au sein du conseil d'administration ne modifie cependant en rien le principe bien connu de la responsabilité solidaire des administrateurs en cas de mauvaise gestion : un administrateur est responsable pour la totalité, à moins qu'il ne puisse lui être reproché aucune faute grave et qu'il ou elle n'ait pas omis de prendre des mesures susceptibles de parer aux conséquences de la mauvaise gestion. Une répartition statutaire des tâches peut cependant influer sur la réponse à la question de savoir si, dans un cas particulier, il est possible de reprocher une faute grave pour mauvaise gestion à un administrateur à titre personnel.

Du point de vue des risques de responsabilité, une répartition claire des tâches au sein du conseil d'administration peut avoir son importance.

Informations de base : seule la responsabilité de la marche générale des affaires ne peut être attribuée à un administrateur à titre individuel. Cette responsabilité continue donc d'être assumée conjointement par tous les administrateurs (exécutifs et non exécutifs).  De plus, dans un conseil d'administration moniste, la mission de surveillance ne peut être retirée aux administrateurs non exécutifs. Toutes les tâches n'ayant pas été attribuées de façon spécifique à un ou plusieurs administrateurs continuent d'incomber à tous les administrateurs.

Comment un administrateur doit-il agir en cas de conflit d'intérêt : peut-il représenter la société s'il a un intérêt contraire à celui de la société ?

Oui. Dans la nouvelle loi, un administrateur ayant un intérêt contraire peut néanmoins représenter la BV, même si les statuts actuels de la BV l'interdisent de façon explicite. La nouvelle Loi sur la gestion et la supervision n'attache de conséquences à un conflit d'intérêts qu'en ce qui concerne la prise de décisions internes. Un administrateur ou un membre du conseil de surveillance ayant dans une décision donnée un intérêt personnel, direct ou indirect, contraire à l'intérêt de la BV ne peut prendre part aux délibérations ni à la prise de décision. S'il y participe néanmoins, cette décision est alors annulable et il peut être tenu responsable envers la BV. La transaction conclue avec un tiers est néanmoins valide.

Informations de base : L'ancien droit des sociétés privées prévoyait qu'un administrateur ayant un intérêt contraire à celui de la BV n'était pas autorisé à représenter celle-ci. Si néanmoins il le faisait, la transaction avec un tiers pouvait dans certaines circonstances être entachée de nullité. Cette disposition est donc supprimée.

Est-il nécessaire de modifier les statuts pour pouvoir profiter de la nouvelle règle en matière de conflits d'intérêts ?

Non, ce n'est pas nécessaire. L'entrée en vigueur de la Loi sur la gestion et la supervision supprime automatiquement les dispositions (actuelles) en matière de conflits d'intérêts concernant la représentation de la BV et toutes dispositions statutaires contraires sont réputées non écrites. Afin d'éviter tous malentendus, nous conseillons cependant de retirer des statuts de tels règlements (et de les remplacer éventuellement par des dispositions conformes à la nouvelle règle).

Les nouvelles dispositions en matière de conflits d'intérêts peuvent-elles encore être écartées dans les statuts ?

Oui. Dans les sociétés privées (BV), les nouvelles règles peuvent être écartées (dans l'éventualité où tous les membres des conseils d'administration et de surveillance auraient un intérêt contraire et où il serait par conséquent impossible de prendre une décision) en précisant dans les statuts que les administrateurs ayant un intérêt contraire peuvent néanmoins prendre part au processus de prise de décision.

Combien de (autres) fonctions de supervision un administrateur ou un membre du conseil de surveillance peut-il remplir ?

Qu'est-ce que cela implique pour les fonctions qu'un administrateur ou un membre du conseil de surveillance occupe actuellement et pour le renouvellements de ces mandats ?

La Loi sur la gestion et la supervision fixe le nombre maximum de fonctions de supervision qu'un administrateur (exécutif en non exécutif) ou un membre du conseil de surveillance d'une « grande » entreprise peut occuper. On parle de « grande » entreprise lorsque (si applicable, selon le bilan consolidé) deux au moins des trois conditions suivantes sont remplies :

- la valeur de l'actif s'élève, selon le bilan commenté, à plus de 17,5 millions d'euros, sur base du prix d'acquisition ou du prix de revient ;

- le chiffre d'affaires net de l'exercice s'élève à plus de 35 millions d'euros ; et

- le nombre moyen de travailleurs occupés s'élève au moins à 250 pour l'ensemble de l'exercice.

Dans les personnes morales de ce type, toute personne occupant déjà une fonction de membre du conseil de surveillance ou d'administrateur non exécutif dans plus de deux grandes sociétés de type BV ou NV (S.A.) ou fondations, ou qui préside le conseil de surveillance ou le conseil d'administration moniste d'une grande BV, NV ou fondation, ne peut être nommée administrateur.

Toute personne occupant déjà une fonction de membre du conseil de surveillance ou d'administrateur non exécutif dans cinq ou plus de cinq grandes sociétés de type BV ou NV ou fondations, ne peut être nommée membre du conseil de surveillance ou administrateur non exécutif dans une grande entreprise. À cet égard, la présidence d'un conseil de surveillance ou d'un conseil d'administration moniste compte double.

Les fonctions d'administrateur ou de membre du conseils de surveillance sont maintenues si la personne occupait un trop grand nombre de fonctions à la date d'entrée en vigueur de la loi. Ce ne s'applique toutefois pas aux renouvellements de mandat à ces postes ultérieurs à cette date. Il est donc conseillé aux administrateurs et aux membres du conseils de surveillance de (faire) vérifier le nombre de leurs mandats à l'approche d'un renouvellement de mandat ou avant d'accepter de nouvelles fonctions.

Les fonctions de supervision au sein d'un groupe de sociétés, les fonctions auprès de personnes morales étrangères et les fonctions dans des institutions culturelles ou religieuses, ou dans des organisations caritatives sont-elles prises en compte dans le calcul du nombre de (d'autres) fonctions de supervision ?

Non, plusieurs nominations dans de grandes entreprises liées entre elles au sein d'un groupe de sociétés comptent pour une seule nomination (si par exemple un administrateur d'une grande entreprise occupe un poste dans le conseil de surveillance de quatre grandes filiales, cela ne compte que pour une seule fonction).

En outre, les fonctions de supervision dans des personnes morales étrangères et, en principe, dans les fondations à but culturel, religieux ou caritatif feront - après l'entrée en vigueur de la Loi sur la gestion et la supervision - exception à cette règle.

Les fonctions de supervision dans les grandes fondations commerciales (qui exploitent une entreprise et que la loi oblige à établir des comptes annuels) sont bel et bien prises en compte dans les règles de limitation, même si elles ont un but culturel, religieux ou caritatif.

Quel est le quota pour la parité hommes-femmes au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une grande entreprise ? Quelles sont les sanctions en cas de non-respect des quotas ?

Selon la Loi sur la gestion et la supervision, les conseils d'administration ou les conseils de surveillance de grandes entreprises (voir ci-dessus) ont une composition équilibrée lorsqu'ils sont composés au maximum de 70 % de personnes du même sexe. Les grandes entreprises dont le conseil d'administration et/ou le conseil de surveillance ne respecte(nt) pas cette norme doivent le mentionner dans leur rapport annuel en indiquant les raisons de cet écart. Il doit aussi être décrit dans un plan d'approche concret comment une composition équilibrée du conseil d'administration concerné pourra être réalisée à l'avenir. Le non-respect de la règle mentionnée n'entraîne par ailleurs pas de sanctions.

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