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  • 01-07-2012


La flexibilisation du droit néerlandais des sociétés privées aura des effets sur les transactions de financement, et en particulier sur les financements d’acquisitions. Modification bienvenue dans la pratique : l'interdiction de l'aide financière est supprimée.

Vous trouverez ci-dessous quelques questions fréquemment posées sur la Loi Flex BV et le financement.

Questions fréquemment posées sur la Loi Flex BV (entrée en vigueur le 1er octobre 2012)

La suppression de l'interdiction « de l'aide financière » signifie-t-elle que la BV peut accorder une aide illimitée ?  

Non, ce n'est pas le cas. Lors de l'octroi d'une telle aide financière, le conseil d'administration d'une BV devra - comme pour d’autres transactions - juger si ces opérations sont dans l'intérêt de la BV et examiner les conséquences financières qu'elles entraînent pour la situation financière de la BV. S'il n'agit pas avec la prudence requise, la responsabilité du conseil d'administration pourra être engagée. Il faut aussi examiner si les statuts permettent d'accorder une aide.

La suppression de l'interdiction « de l'aide financière » s'applique-t-elle aussi aux sociétés anonymes (NV) ? 

Non, cette interdiction reste en vigueur pour les sociétés anonymes.

Les statuts doivent-ils être modifiés pour pouvoir bénéficier de la suppression de l'interdiction « de l'aide financière » ? 

Il est recommandé de modifier les statuts si la disposition de l'article 207 c du Tome 2 du Code civil néerlandais y figure (ce qui n'est pas inhabituel).  Sinon, cette interdiction risque de continuer à s'appliquer, en dépit de la modification de la loi. 

Informations de base : La législation transitoire prévoit que si les statuts renvoient à une disposition applicable avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, ou qu'ils traduisent le contenu d'un tel article, les statuts sont réputés renvoyer à la disposition pertinente de la nouvelle loi ou d'en donner un aperçu concis.  Étant donné que l'on ne sait pas encore avec quelle rigueur cette réglementation transitoire sera interprétée ou acceptée dans la pratique par les bailleurs de fonds etc., nous vous conseillons de ne pas vous y fier et de modifier vos statuts. L'ajustement des statuts permet en outre à ceux-ci de rester clairs et pertinents pour les utilisateurs.

Sur quels points est-il plus facile pour les actionnaires de prendre des décisions hors assemblée ? 

Il n'est plus exigé de disposition statutaire pour pouvoir prendre des décisions hors assemblée.

L'exigence d'unanimité est supprimée, toutes les personnes ayant le droit de participer à l'assemblée (y compris les titulaires de certificats autorisés et les titulaires d'actions éventuellement dépourvues de droit de vote ou n'ouvrant pas de droit au bénéfice) doivent cependant donner leur accord à la prise de décisions hors assemblée (par voie électronique ou autre).

La prise de décisions hors assemblée est également possible si des certificats ont été émis avec le concours de la BV.

Si les statuts comportent une clause de blocage, quelle en sera l'incidence sur la possibilité de donner des actions en gage ?

Lorsque les statuts prévoient que les actions ne seront pas cessibles pendant une période déterminée (clause de blocage), la mise en gage des actions est impossible (si le fait de grever les actions d'un droit démembré est également inclus dans la « non-cessibilité », ce qui est usuel dans le cas d'une clause de blocage). La banque qui a négocié un droit de gage sur des actions doit y être préparée et exiger, si nécessaire, une modification des statuts. Pour les parties qui conviennent d'une clause de blocage, il peut être avisé d'exclure la remise d'un droit de gage de l'interdiction de cessibilité, afin de sauvegarder le plus possible la flexibilité en vue de l'obtention d’un financement (ultérieur).

Questions fréquemment posées sur la Loi néerlandaise sur la gestion et la supervision (entrée en vigueur prévue au 1er janvier 2013)

Comment un administrateur doit-il agir en cas de conflit d'intérêt : peut-il représenter la société s'il a un intérêt contraire à celui de la société ?

Oui. Dans la nouvelle loi, un administrateur ayant un intérêt contraire peut néanmoins représenter la BV, même si les statuts actuels de la BV l'interdisent de façon explicite. La nouvelle Loi sur la gestion et la supervision n'attache de conséquences à un conflit d'intérêts qu'en ce qui concerne la prise de décisions internes. Un administrateur ou un membre du conseil de surveillance ayant dans une décision donnée un intérêt personnel, direct ou indirect, contraire à l'intérêt de la BV, ne peut prendre part aux délibérations ni à la prise de décision. S'il y participe néanmoins, cette décision est alors annulable et il peut être tenu responsable envers la BV. La transaction conclue avec un tiers est néanmoins valide. Ceci apporte une plus grande clarté pour la pratique de financement : s'il s'avère a posteriori qu'un ou plusieurs administrateurs avaient un intérêt contraire lors de la conclusion de la transaction, le prêteur ne peut plus être confronté à un contrat de crédit non valide.

Informations de base : L'ancien droit des sociétés privées prévoyait qu'un administrateur ayant un intérêt contraire à celui de la BV n'était pas autorisé à représenter celle-ci. Si néanmoins il le faisait, la transaction avec un tiers pouvait dans certaines circonstances être entachée de nullité. Cette disposition est donc supprimée.

Est-il nécessaire de modifier les statuts pour pouvoir profiter de la nouvelle règle en matière de conflits d'intérêts ?

Non, ce n'est pas nécessaire. L'entrée en vigueur de la Loi sur la gestion et la supervision supprime automatiquement les dispositions (actuelles) en matière de conflits d'intérêts concernant la représentation de la BV et toutes dispositions statutaires contraires sont réputées non écrites. Afin d'éviter tous malentendus, nous conseillons cependant de retirer des statuts de tels règlements (et de les remplacer éventuellement par des dispositions conformes à la nouvelle règle).

Les nouvelles règles en matière de conflits d'intérêts peuvent-elles encore être écartées dans les statuts ?

Oui. Dans les sociétés privées (BV), les nouvelles règles peuvent être écartées (dans l'éventualité où tous les membres des conseils d'administration et de surveillance auraient un intérêt contraire et où il serait par conséquent impossible de prendre une décision) en indiquant dans les statuts que les administrateurs ayant un intérêt contraire peuvent néanmoins prendre part au processus de prise de décision.

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