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  • 01-07-2012


Il existe de nombreuses différences entre l'ancienne BV et la Flex BV, mais quelles sont celles qui présentent un intérêt réel pour les investisseurs privés?

Vous trouverez ci-dessous quelques questions fréquemment posées sur la Flex BV et le capital-investissement.

Questions fréquemment posées sur la Loi Flex BV (entrée en vigueur le 1er octobre 2012)

Les sociétés privées (BV) existantes sont-elles obligées de modifier leurs statuts suite à l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV ? 

Sous le régime de la Loi Flex BV, les BV existantes ne sont pas explicitement obligées de modifier leurs statuts, ou tout au moins pas dans l'immédiat. Il y a cependant deux cas dans lesquels les changements doivent être effectués lors de la première modification des statuts à venir. Tout d'abord, lorsqu'une BV existante possède un conseil de surveillance, il faut définir comment agir en cas d'empêchement ou d'absence des membres de ce conseil. Deuxièmement, si des certificats ont été émis avec le concours de la BV, le droit de participer aux assemblées doit être lié à ces certificats dans les statuts.

Pour pouvoir faire le meilleur usage possible des opportunités qu'offre la nouvelle loi, il peut être nécessaire ou prudent de modifier aussi certaines autres dispositions des statuts. De nombreuses BV ont inclus dans leurs statuts certaines dispositions qui sont issues du droit des sociétés existant. On peut penser à cet égard aux dispositions relatives aux dividendes, à « l'aide financière » et au rachat d'actions. La question importante que l'on peut se poser est de savoir si ces dispositions restent valables ou si l'on peut les ignorer après l'introduction de la Loi Flex BV. Certaines de ces dispositions peuvent être considérées comme un choix délibéré à compter de la date d'entrée en vigueur de la Loi Flex BV et par conséquent comme statutairement contraignantes pour la BV. Dans de tels cas, il peut être nécessaire ou prudent de modifier les statuts afin de profiter de l'éventuelle flexibilité. La brochure 'Guide explicatif sur les Statuts de la BV' expose les conséquences de l'introduction de la Loi Flex BV et de la Loi sur la gestion et la supervision pour plusieurs dispositions statutaires importantes.

La législation transitoire prévoit que si les statuts renvoient à une disposition applicable avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ou qu'ils traduisent le contenu d'un tel article, les statuts sont réputés renvoyer à la disposition pertinente de la nouvelle loi ou en donner un aperçu concis.  Étant donné que l'on ne sait pas encore avec quelle rigueur cette réglementation transitoire 'formelle' sera interprétée ou acceptée dans la pratique par les bailleurs de fonds etc., nous vous conseillons de ne pas vous y fier et de modifier vos statuts. L'ajustement des statuts permet en outre à ceux-ci de rester clairs et pertinents pour les utilisateurs.

Parmi les exigences existant en matière de protection du capital, lesquelles sont supprimées ?

Sont notamment supprimées dans la nouvelle loi :

- le montant minimum du capital de 18.000 euros ;

- l'attestation bancaire en cas de création avec dépôt en espèces ;

- l'attestation du commissaire aux comptes en cas d'apport en nature ;

- l'obligation de faire figurer le capital social dans les statuts ;

- l'obligation de détenir un capital-actions en euros ;

- l'acquisition réglementée de biens appartenant aux actionnaires, régime qui posait des conditions supplémentaires lorsqu'une BV faisait une transaction avec des fondateurs ou des actionnaires dans les deux années suivant sa création ;

- la restriction que la distribution de bénéfices ou de réserves n'est autorisée que si les réserves distribuables sont suffisantes ; et

- « l'aide financière » (financial assistance) se définissant comme le soutien apporté par la BV lors de l'acquisition d'actions.

Les statuts doivent-ils être modifiés pour pouvoir bénéficier de la suppression de l'interdiction « de l'aide financière » ?

Si la disposition relative à « l'aide financière » figure également dans les statuts de la BV, il est conseillé de l'en retirer (par le biais d'une modification des statuts) afin de pouvoir profiter de la nouvelle flexibilité, bien que sur un plan formel - en fonction du texte des statuts – cette opération ne soit peut-être pas nécessaire si l'on se fonde sur la législation transitoire. La disparition de l'interdiction de « l'aide financière » évite, en cas d'acquisition d'une BV, d'avoir recours à des artifices longs et coûteux (comme le montage de prêt en chaîne et la fusion juridique après signature) afin d‘obtenir des sûretés de sociétés (affiliées) ou de pouvoir leur en octroyer.

Attention : la suppression de l'interdiction « de l'aide financière » ne signifie pas qu'une BV peut dorénavant accorder une « aide » illimitée. Lors de l'octroi d'une telle aide financière, le conseil d'administration d'une BV devra - comme c’est le cas pour d’autres transactions - juger si ces opérations sont dans l'intérêt de la BV et examiner les conséquences financières qu'elles entraînent pour la situation financière de la BV. S'il n'agit pas avec la prudence requise, la responsabilité du conseil d'administration pourra être engagée.

En quoi la structuration de la participation des dirigeants dans le patrimoine d'une BV est-elle assouplie par la nouvelle loi ?

La nouvelle loi offre de plus nombreuses possibilités de structuration des participations des dirigeants dans les BV. En outre, elle comporte davantage de possibilités pour assouplir la prise de décisions au sein des BV. Exemples :

l'attribution du droit de vote à des actionnaires individuels peut, dans des proportions beaucoup plus importantes, avoir lieu sur mesure (certaines actions donnent droit à plusieurs voix lors d’un vote) ;

- des actions dépourvues de droit de vote deviennent possibles ;

- des actions sans droit aux bénéfices deviennent possibles ;

- la prise de décision hors assemblée est possible sans disposition propre à cet effet dans les statuts, à condition que les personnes ayant le droit de participer à l'assemblée aient donné leur accord (par voie électronique ou autre) ; et

- les assemblées d'actionnaires peuvent se dérouler hors des Pays-Bas (bien que cela ne soit pas toujours avisé pour des raisons d'ordre fiscal).

Ces nouvelles possibilités offrent certainement de nouvelles opportunités pour les investisseurs privés, quant à la structuration des investissements dans des BV.

Les actions dépourvues de droit de vote marquent-elles la fin de la certification des actions dans la BV ?

Nous ne prévoyons pas que l'utilisation d'actions dépourvues de droit de vote marque la fin du mécanisme couramment utilisé aujourd'hui de la certification (sans le concours de la BV) d'actions (de la direction) par l'intermédiaire d'un centre de gestion de type Stichting Administratiekantoor (STAK). Dans une telle structure de centre de gestion, les droits de vote sont détenus par le centre de gestion et non par les administrateurs.

Cela tient au fait que les détenteurs d'actions dépourvues de droit de vote obtiennent des droits de participer aux assemblées et qu'ils doivent donner leur accord aux décisions prises hors assemblée (contrairement aux détenteurs de certificats délivrés sans le concours de la BV selon les règles actuelles). Les prises de décisions hors assemblées, très fréquentes, prendront donc en règle générale davantage de temps que dans le cas du recours à un centre de gestion. En outre, la certification d'actions est régie de façon moins contraignante dans la loi et offre par conséquent une plus grande latitude en ce qui concerne la flexibilité, les souhaits des parties et par conséquent les solutions sur mesure.

Est-il avisé, après l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, d'inclure dans les statuts de la BV certains accords tels que des clauses de blocage (lock-up) et d'autres engagements relevant du droit des obligations, plutôt que dans un pacte d'actionnaires comme c’est l’usage actuellement ?

À compter de la date d'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, les parties peuvent, au choix, faire figurer certains accords comme une clause de blocage et d'autres obligations de nature contractuelle (comme l'obligation de consentir un prêt à la BV) dans les statuts ou dans un pacte d'actionnaires. Sous la législation actuelle, de tels accords ne peuvent figurer dans les statuts.

L'avantage d'un pacte est que les accords qui y sont mentionnés ne sont pas rendus publics (ce qui est généralement souhaitable pour les mécanismes de fixation des prix, les clauses « good leaver/bad leaver » et les autres accords relevant du droit des obligations, comme les obligations d'achat). Les statuts, par contre, doivent être déposés au registre du commerce et sont donc publics. L'avantage - notamment pour un actionnaire minoritaire - de faire figurer les accords conclus dans les statuts est que la protection statutaire dépasse largement la protection que peut apporter un pacte d'actionnaires ; les actions contraires aux dispositions statutaires sont nulles. Une action contraire à un pacte d'actionnaires n'entraîne pas la nullité de cette action. La partie qui a subi un préjudice n'a droit, en pareil cas, qu'à des dommages et intérêts. Pour chaque accord conclu, les parties devront se demander ce qui est le plus important : le secret ou la protection juridique.

En ce qui concerne les clauses « good leaver/bad leaver », leur mention dans les statuts présente un avantage supplémentaire par rapport au pacte d'actionnaires. La nouvelle loi permet d'exclure dans les statuts la règle de blocage légale qui serait autrement applicable ou de s'en écarter. On peut ainsi stipuler dans les statuts que le prix payé pour les actions n'est pas nécessairement égal au prix fixé par un ou plusieurs experts. Cela permet de faire figurer dans les statuts des clauses 'good leaver/bad leaver' comportant un mécanisme de fixation des prix divergent. Dans ce cas, une cession d'actions contraire aux accords ne constitue plus la violation d'un accord passé entre les parties, mais une cession non valide.

Est-il encore obligatoire dans le nouveau droit de faire figurer une clause de blocage dans les statuts d'une BV ?

Non, la nouvelle loi introduit bien plus de flexibilité à cet égard. Après l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, l’on peut s’attendre à trois approches :

- Les statuts de la BV peuvent stipuler que la clause de blocage légale (qui s'applique de plein droit sauf disposition contraire des statuts) ne s'applique pas. Les parties peuvent ensuite ajouter éventuellement une clause de blocage à un pacte d'actionnaires. Bien que la protection juridique d'une disposition statutaire aille au-delà de celle d'un pacte d'actionnaires, les parties peuvent préférer que de tels accords restent secrets.

- Les statuts de la BV (au lieu de la clause de blocage qui est applicable de plein droit, sauf disposition contraire dans les statuts) peuvent inclure une autre clause de blocage adaptée aux circonstances spécifiques. Les statuts peuvent par exemple stipuler une méthode de fixation de prix entre les parties, qui diffère de la disposition statutaire selon laquelle le prix à payer pour les actions doit être égal au prix ayant été fixé par un ou plusieurs experts.

- Dans les statuts de la BV, la clause de blocage continue à figurer sous la forme - actuellement exigée par la loi - soit d'une obligation d'offre (en cas de projet de cession d'actions, les actions doivent d'abord être proposées aux autres actionnaires) soit d'une obligation d'approbation (les autres actionnaires ou un organe spécifique de la société doivent donner leur accord à un projet de cession d'actions). Comme c'est actuellement le cas, les actionnaires peuvent conclure un pacte d'actionnaires distinct pour fixer un accord sur mesure ne liant que les parties, mais n'ayant aucun effet pour la société.

Quelles sont les modifications fiscales présentant un intérêt spécifique pour le capital-investissement ?

Lorsqu'une personne détient au moins 5 % du capital souscrit d'une même catégorie d'actions, cette personne détient une participation considérable. Dans le cadre de la Loi Flex BV, les actions dépourvues de droit de vote sont considérées comme une catégorie distincte. Cette distinction facilite la création, par des administrateurs disposant d'actions dépourvues de droit de vote par exemple, d'une participation importante. Cela peut constituer pour eux une manière d'abaisser la pression fiscale du barème d'impôt de la première catégorie de revenus (Box 1) au taux de 52 %, à celle de la deuxième catégorie (Box 2) au taux de 25 %. Bien que le législateur ait jusqu'à maintenant indiqué qu'il ne changerait rien à ce dispositif, il est néanmoins possible qu'il supprime à terme cet avantage. La situation esquissée ci-dessus peut en effet augmenter la pression fiscale pour d'autres contribuables (du barème d'impôt de la troisième catégorie (Box 3) au taux de 1,2 % au barème de la deuxième catégorie (Box 2)).

Pour constituer une entité fiscale, il est encore exigé aujourd'hui que la société mère détienne 95 % des actions de la filiale, étant entendu que la société mère doit exercer le contrôle sur la filiale. Dans une Flex BV, il est possible de détenir 95 % des actions sans avoir le droit de vote et par conséquent sans exercer le contrôle. Pour cette raison, le législateur a annoncé son intention de modifier la loi de manière à devoir détenir 95 % des droits de vote pour constituer une entité fiscale.

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