Questions fréquemment posées sur la Loi Flex BV (entrée en vigueur le 1er octobre 2012)

Les sociétés privées (BV) existantes sont-elles obligées de modifier leurs statuts suite à l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV ? 

Sous le régime de la Loi Flex BV, les BV existantes ne sont pas explicitement obligées de modifier leurs statuts, ou tout au moins pas dans l'immédiat. Il y a cependant deux cas dans lesquels les changements doivent être appliqués lors de la première modification des statuts à venir. Tout d'abord, lorsqu'une BV existante possède un conseil de surveillance, il faut définir comment agir en cas d'empêchement ou d'absence des membres de ce conseil. Deuxièmement, si des certificats ont été émis avec le concours de la BV, le droit de participer aux assemblées doit être lié à ces certificats dans les statuts.

Pour pouvoir faire le meilleur usage possible des opportunités qu'offre la nouvelle loi, il peut être nécessaire ou prudent de modifier aussi certaines autres dispositions des statuts. De nombreuses BV ont inclus dans leurs statuts certaines dispositions qui sont issues du droit des sociétés existant. On peut penser à cet égard aux dispositions relatives aux dividendes, à « l'aide financière » et au rachat d’actions. La question importante que l'on peut se poser est de savoir si ces dispositions restent valables ou si l'on peut les ignorer après l'introduction de la Loi Flex BV. Certaines de ces dispositions peuvent être considérées comme un choix délibéré à compter de la date d'entrée en vigueur et par conséquent comme statutairement contraignantes pour la BV. Dans de tels cas, il peut être nécessaire ou prudent de modifier les statuts afin de profiter de l'éventuelle flexibilité. La brochure « Guide explicatif sur les Statuts de la BV » expose les conséquences de l'introduction de la Loi Flex BV et de la Loi sur la gestion et la supervision sur plusieurs dispositions statutaires importantes.

Dans l'ensemble, nous ne pensons pas que les statuts des joint-ventures seront immédiatement modifiés pour pouvoir bénéficier du nouvel assouplissement du droit des sociétés privées. Ceci est principalement lié au fait que les partenaires de joint-ventures peuvent d'ores et déjà parvenir à un haut niveau de flexibilité en ayant recours à des solutions contractuelles. Les parties ne seront donc pas rapidement enclines à reprendre les négociations commerciales relatives à leur partenariat dans le seul but de profiter des avantages du règlement statutaire de ces questions. Les clauses « good leavers/bad leavers » et les clauses de blocage sur mesure sont par exemple consignées de façon satisfaisante dans des pactes d'actionnaires.

La législation transitoire prévoit que si les statuts renvoient à une disposition applicable avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, ou qu'ils traduisent le contenu d'un tel article, les statuts sont réputés renvoyer à la disposition pertinente de la nouvelle loi ou en donner un aperçu concis.  Étant donné que l'on ne sait pas encore avec quelle rigueur cette réglementation transitoire sera interprétée ou acceptée dans la pratique par les bailleurs de fonds etc., nous vous conseillons de ne pas vous y fier et de modifier vos statuts. L'ajustement des statuts permet en outre à ceux-ci de rester clairs et pertinents pour les utilisateurs.

Les partenaires de joint-ventures doivent-ils, suite de l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, revoir les pactes d'actionnaires existants ?

Non, il n'est pas nécessaire de revoir les pactes d'actionnaires existants. Cela n'empêche qu'il peut être avisé de le faire pour certains sujets (voir ci-dessous). Dans l'ensemble, nous ne pensons pas que les partenaires de joint-ventures vont immédiatement modifier les pactes d'actionnaires existants pour pouvoir bénéficier du nouvel assouplissement du droit des sociétés privées. Les parties ne seront pas rapidement enclines à reprendre les négociations commerciales relatives à leur partenariat dans le seul but de profiter des avantages du règlement statutaire de ces questions. Les clauses « good leavers/bad leavers » et les clauses de blocage sur mesure sont par exemple consignées de façon satisfaisante dans des pactes d'actionnaires. Pour les futures joint-ventures, il peut par contre être utile de régler dans les statuts certains sujets que les parties règlent actuellement dans un pacte d'actionnaires.

À quel moment le conseil d'administration d'une joint-venture doit-il refuser de donner son approbation à une distribution (de dividendes) ?

Selon la nouvelle loi, le conseil d'administration ne peut refuser de donner son approbation à une distribution que si la BV, une fois la distribution effectuée, n’est plus en mesure de faire face à ses obligations pendant une période d'un an (le « test de distribution »). Si le conseil d'administration sait, ou devait raisonnablement prévoir, que tel serait le cas et s'il donne néanmoins son approbation à une distribution, les administrateurs sont en principe solidairement responsables du déficit occasionné par la distribution. Les partenaires de joint-ventures peuvent anticiper ces changements en modifiant la disposition à ce sujet dans le pacte d'actionnaires et en indiquant que la distribution de dividendes n'aura lieu que si le « test de distribution » le permet. Étant donné qu'une distribution à mauvais escient peut engager la responsabilité des administrateurs, nous vous conseillons de consigner par écrit l'approbation par le conseil d'administration et les considérations prises en compte.

Quelles sont les possibilités pour assouplir la structure du capital d'une joint-venture ?

La structure du capital de nouvelles BV devant être créées sous la forme de joint-ventures peut être aménagée de façon beaucoup plus souple après l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, conformément aux pratiques internationales. Les modifications sont les suivantes :

- le montant minimum du capital de 18.000 euros est supprimé ;

- le capital-actions peut être libellé dans une devise autre que l'euro ;

- des accords relatifs au moment où la libération du capital-actions doit avoir lieu peuvent être conclus avec une plus grande liberté ;

- l'attribution du droit de vote à des actionnaires individuels peut être plus facilement réglée sur mesure. Certaines actions peuvent conférer plusieurs droits de vote ;

- des actions dépourvues de droit de vote deviennent possibles ; et

- les actions n'ouvrant pas de droit aux bénéfices deviennent possibles.

Dans les sociétés familiales, selon toute probabilité, la séparation du droit de vote et du droit aux bénéfices sera notamment souvent jugée commode.  L'introduction d'actions dépourvues de droit de vote peut, dans certains cas, constituer une alternative simple à la certification d'actions par l'intermédiaire d'un centre de gestion.

Est-il avisé, après l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, d'inclure dans les statuts de la BV certains accords tels que des clauses de blocage et d'autres engagements relevant du droit des obligations plutôt que dans le pacte d'actionnaires comme c’est l’usage actuellement ?

À compter de la date d'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, les parties peuvent, au choix, faire figurer certains accords comme une clause de blocage et d'autres obligations de nature contractuelle (comme l'obligation de consentir un prêt à la BV) dans les statuts ou dans un pacte d'actionnaires. Sous la législation actuelle, de tels accords ne peuvent figurer dans les statuts.

L'avantage d'un pacte est que les accords qui y sont mentionnés ne sont pas rendus publics (ce qui est généralement souhaitable pour les mécanismes de fixation des prix, les clauses « good leaver/bad leaver » et les autres accords relevant du droit des obligations, comme les obligations d'achat). Les statuts, en revanche, doivent être déposés au registre du commerce et sont donc publics. L'avantage - notamment pour un actionnaire minoritaire - de faire figurer les accords conclus dans les statuts est que la protection statutaire dépasse largement la protection que peut apporter un pacte d'actionnaires ; les actions contraires aux dispositions statutaires sont nulles. Une action contraire à un pacte d'actionnaires n'entraîne pas la nullité de cette action. La partie qui a subi un préjudice n'a droit, en pareil cas, qu'à des dommages et intérêts. Pour chaque accord conclu, les parties devront se demander ce qui est le plus important : le secret ou la protection juridique.

En ce qui concerne les clauses « good leaver/bad leaver », leur mention dans les statuts présente un avantage supplémentaire par rapport au pacte d'actionnaires. La nouvelle loi permet d'exclure dans les statuts la règle de blocage légale qui serait autrement applicable ou de s'en écarter. On peut ainsi stipuler dans les statuts que le prix payé pour les actions n'est pas nécessairement égal au prix fixé par un ou plusieurs experts. Cela permet de faire figurer dans les statuts des clauses « good leaver/bad leaver » comportant un mécanisme de fixation des prix divergent. Dans ce cas, une cession d'actions contraire aux accords ne constitue plus la violation d'un accord passé entre les parties, mais une cession non valide.

Est-il encore obligatoire dans le nouveau droit de faire figurer une clause de blocage dans les statuts d'une BV ?

Non, la nouvelle loi introduit bien plus de flexibilité à cet égard. Après l'entrée en vigueur de la Loi Flex BV, l’on peut s’attendre à trois approches :

- Les statuts de la BV peuvent stipuler que la clause de blocage légale (qui s'applique de plein droit sauf disposition contraire des statuts) ne s'applique pas. Les parties peuvent ensuite ajouter éventuellement une clause de blocage à un pacte d'actionnaires. Bien que la protection juridique d'une disposition statutaire aille au-delà de celle d'un pacte d'actionnaires, les parties peuvent préférer que de tels accords restent secrets.

- Les statuts de la BV (au lieu de la clause de blocage qui est de plein droit applicable sauf disposition contraire des statuts) peuvent inclure une autre clause de blocage adaptée aux circonstances spécifiques. Les statuts peuvent par exemple stipuler une méthode de fixation de prix entre les parties, qui diffère de la disposition statutaire selon laquelle le prix à payer pour les actions doit être égal au prix ayant été fixé par un ou plusieurs experts.

- Dans les statuts de la BV, la clause de blocage continue à figurer sous la forme - actuellement exigée par la loi - soit d'une obligation d'offre (en cas de projet de cession d'actions, les actions doivent d'abord être proposées aux autres actionnaires) soit d'une obligation d'approbation (les autres actionnaires ou un organe spécifique de la société doivent donner leur accord à un projet de cession d'actions). Comme c'est actuellement le cas, les actionnaires peuvent conclure un pacte d'actionnaires distinct pour fixer un accord sur mesure ne liant que les parties, mais n'ayant aucun effet pour la société.

Questions fréquemment posées sur la Loi néerlandaise sur la gestion et la supervision (entrée en vigueur prévue au 1er janvier 2013)

Les nouvelles dispositions en matière de conflit d'intérêts ont-elles un impact sur les dispositions qui requièrent un quorum particulier, une majorité qualifiée ou même l'unanimité pour les décisions du conseil d'administration ou du conseil de surveillance ?

Dans le cadre des nouvelles dispositions relatives aux conflits d'intérêts, il est conseillé de modifier les dispositions de contrats de joint-ventures ou de statuts qui requièrent un quorum, une majorité qualifiée ou même l'unanimité pour les décisions d'un conseil d'administration ou d'un conseil de surveillance. À compter de la date d'entrée en vigueur de la Loi sur la gestion et la supervision, un administrateur ou un membre du conseil de surveillance ayant un intérêt contraire n'est en effet plus autorisé à participer aux délibérations et à la prise de décision. Si les statuts ou le contrat de joint-venture prévoient par exemple que certaines décisions du conseil d'administration ne peuvent être prises qu'à l'unanimité (de sorte que les représentants de tous les partenaires de joint-venture doivent voter en faveur de la décision pour que la décision puisse être adoptée), un administrateur ayant un intérêt contraire ne peut plus - contrairement à ce qui est le cas dans la réglementation actuelle - s'opposer à cette décision.  En effet, cet administrateur ne peut pas prendre part au processus de prise de décision.

Pour trouver une solution pratique à ce problème, nous vous conseillons d'inclure dans le pacte d'actionnaires ou dans les statuts qu'une décision pour laquelle un ou plusieurs membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance a/ont un intérêt contraire, doit être approuvée par l'assemblée générale des actionnaires.  Un administrateur ayant un intérêt contraire pourra à l'avenir représenter la société, contrairement à ce qui est le cas dans la loi actuelle. Si les statuts de la joint-venture en disposent autrement, ces dispositions seront réputées non écrites à compter de l'entrée en vigueur de la Loi sur la gestion et la supervision.