Overslaan en naar de inhoud gaan

Hoe kunnen we u helpen?

  • Laatst bijgewerkt: 02-07-2020

De uitbraak van COVID-19 en de maatregelen om deze te beperken hebben ook effect op aanbestedingen. In dit artikel (update) gaan wij daarom in op de actuele aspecten van de meest gestelde aanbestedingsrechtelijke vragen en aspecten die zich nu – enkele maanden na de uitbraak van COVID-19 – voordoen in het licht van de coronacrisis.

Lopen aanbestedingen nog altijd door?
Wij zien dat aanbestedingsprocedures, op enkele uitzonderingen na, vooralsnog doorlopen. Overheden, zoals Rijkswaterstaat en het Rijksvastgoedbedrijf, bevestigen dit ook. Het Rijk en de bouw- en technieksector hebben in dit kader – bijvoorbeeld – ook afgesproken dat zij gezamenlijk blijven investeren in de bouw- en verduurzamingsopgaven voor de toekomst. Ook hebben zij afspraken gemaakt om te voorkomen dat de bouw stil komt te vallen. Recent, op 20 mei 2020, heeft het kabinet bekendgemaakt dat zij kortetermijnmaatregelen neemt om door te (laten) bouwen tijdens de coronacrisis. Dat houdt onder meer een investeringsimpuls in. Daarnaast moeten investeringen doorgaan en waar mogelijk worden versneld (naar voren gehaald).

Uit een analyse van het aanbestedingsgedrag door het Expertisecentrum aanbesteden, PIANOo, blijkt dat het totaal aantal nieuwe aanbestedingen sinds half april rond het weekgemiddelde van 2019 schommelt. Het aantal afgebroken aanbestedingen ligt al enkele weken op een gemiddeld niveau. Alleen in de weken direct na aankondiging van de hygiënemaatregelen door het kabinet, was een lichte stijging van het aantal afgebroken aanbestedingen en rectificaties op aanbestedingen waar te nemen.

Uitgesplitst in werken, leveringen en diensten zijn nu wel enige verschillen te zien. Het aantal nieuwe opdrachten voor diensten ligt sinds eind april op of onder het weekgemiddelde van 2019. Ook het aantal nieuwe opdrachten voor leveringen ligt redelijk consistent boven het weekgemiddelde van 2019, al was deze trend ook al voor de coronacrisis zichtbaar. In lijn met de berichtgeving over de investeringen in de bouw, ligt het aantal nieuwe aanbestedingen voor werken gemiddeld al weken (licht) boven het gemiddelde van 2019.

Kunnen de termijnen worden verlengd?
Ja. De Aanbestedingswet 2012 ("Aw") biedt de mogelijkheid om termijnen te verlengen, omdat de Aanbestedingswet 2012 veelal minimumtermijnen voorschrijft. Dat geldt ook voor de Alcatel-termijn (de standstill-termijn na mededeling van de gunningsbeslissing), zo blijkt uit artikel 2.127 Aw:

"1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. […]
3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen."

Het hanteren van langere termijnen dan de minimumtermijnen volgt ook uit artikel 1.10 Aw en voorschrift 3.6 van de Proportionaliteitsgids. De termijnen bij aanbestedingsprocedures moeten immers proportioneel zijn. 

PIANOo, heeft aanbestedende diensten in het begin van de Covid-19 uitbraak opgeroepen eventuele gestelde termijnen te verlengen. Veel overheden hebben daaraan gehoor gegeven, zo blijkt uit berichtgeving van PIANOo. 

Kunnen de termijnen ook (nu nog) worden verkort? 
Ja. Als een aanbestedende dienst nu (weer) met spoed bepaalde leveringen nodig heeft, deze urgente reden niet aan de aanbestedende dienst te wijten is, en de reguliere aanbestedingsrechtelijke termijnen niet kunnen worden afgewacht, dan is sprake van een urgente situatie waarvoor een versnelde procedure (op grond van artikel 2.74 Aw) kan worden toegepast. De Europese Commissie noemt dit als primaire optie in haar Richtsnoeren over het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de Covid-19-crisis veroorzaakte noodsituatie. In hele bijzondere gevallen kan zelfs van aanbesteden worden afgezien, daarop zullen wij later in gaan. De urgente reden voor het toepassen van de versnelde procedure dient de aanbestedende dienst naar behoren te onderbouwen. Dat zal nu steeds lastiger worden, nu de samenleving al enige tijd bekend is met de pandemie. Toepassing van de versnelde procedure leidt tot het kunnen verkorten van de termijnen voor het indienen van inschrijvingen en verzoeken tot deelneming waardoor de totale doorlooptijd korter zal zijn. 

Mag de aanbestedende dienst ook afzien van aanbesteden als gevolg van de Corona-crisis?
Op de korte termijn biedt een versnelde aanbestedingsprocedure niet altijd uitkomst terwijl wel op korte termijn een dwingende, spoedeisende noodzaak tot inkoop van leveringen, diensten of zelfs werken bestaat. Dit was bijvoorbeeld het geval voor de inkoop van  beschermingsmiddelen, beademingsapparatuur en laboratorische benodigdheden (waaronder testkits). Hiervoor bestond begrijpelijkerwijs een zodanige spoedeisende behoefte dat de termijnen van geen enkele aanbestedingsprocedure – ook niet de versnelde procedure – in acht konden worden genomen omdat zij gewoonweg te veel tijd kostten. In dat geval kan de aanbestedende dienst een de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen (dus afzien van aanbesteden). Deze mogelijkheid is in de Aanbestedingswet (artikel 2.32 lid 1 onder c Aw) slechts gecreëerd in geval van dwingende spoed, voor gebeurtenissen die door de aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten en waarvoor ook de versnelde procedure geen uitkomst biedt.

De Europese rechter legt deze uitzondering op aanbesteden strikt uit. Zo mocht de Italiaanse overheid niet zomaar zonder aanbesteding blushelikopters aanschaffen om bosbranden in Italië te bestrijden. Bosbranden breken in de zomer regelmatig uit in heel Zuid-Europa. Daar moeten overheden dus rekening mee houden. Niemand zal betogen dat de Nederlandse overheid deze corona-epidemie had kunnen voorzien. Dit wordt ook bevestigd door de Europese Commissie in haar Richtsnoeren over het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de Covid-19-crisis veroorzaakte noodsituatie. In dit kader stelt de Europese Commissie:

"Deze gebeurtenissen, en met name de specifieke manier waarop zij zich ontvouwen, moeten voor elke aanbestedende dienst als onvoorzienbaar worden beschouwd. De specifieke behoeften van ziekenhuizen en andere zorginstellingen met het oog op de verstrekking van behandelingen, persoonlijke beschermingsmiddelen, beademingsapparatuur, extra bedden en aanvullende intensive care- en ziekenhuisinfrastructuur, met inbegrip van alle technische uitrusting, hadden zeer zeker niet kunnen worden voorzien en ingepland, en vormen dus een gebeurtenis die door de aanbestedende diensten niet kon worden voorzien."

De Europese Commissie benadrukt daarbij – uiteraard – dat deze optie slechts mogelijk moet maken om aan dringende behoeften te kunnen voldoen. Het is bedoeld om de periode te overbruggen tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden, zoals het contracteren van een raamcontract voor leveringen of diensten met behulp van een aanbestedingsprocedure (met inbegrip van de versnelde procedure).

Met de inmiddels verstreken tijd, de opgedane kennis en ervaring die we sinds de uitbraak van Covid-19 op hebben opgedaan, wordt de onvoorzienbaarheid en dwingende spoed steeds minder vanzelfsprekend. Het aantonen van dwingende spoed, de onvoorzienbaarheid alsmede dat de omstandigheden niet aan de aanbestedende dienst zelf te wijten zijn, wordt daardoor steeds belangrijker, maar ook lastiger.

Kunnen zittingen bij de rechter nog wel doorgaan?
Sinds 11 mei 2020 zijn de gerechtsgebouwen niet meer volledig gesloten. Rechtbanken, hoven en bijzondere colleges werken momenteel gewoon door, maar nog steeds zoveel mogelijk op afstand en met digitale middelen. Steeds vaker vinden weer zittingen plaats met fysieke aanwezigheid van procespartijen. Ten behoeve van de fysieke zittingen zijn alle gerechtsgebouwen, inclusief de zittingszalen en de wachtruimten, heringericht zodat op een verantwoorde manier en met inachtneming van de anderhalve meter afstand norm zitting kan worden gehouden.

Nieuwe zaken kunnen als gewoon bij de rechtbank worden aangebracht en ingeschreven. Uitgangspunt is dat zaken zoveel mogelijk worden behandeld, met inachtneming van de richtlijnen van het RIVM, de tijdelijke regelingen die per rechtsgebied zijn vastgesteld door de Rechtspraak en op basis van de huidige prioritering. Dat betekent dat de zittingen in beginsel nu fysiek of online plaatsvinden, tenzij de zaak schriftelijk kan worden afgedaan. Zijn al deze vormen niet mogelijk, dan kan een zitting ook telefonisch plaatsvinden.

Uit de Algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak is op te maken dat nog altijd prioriteit wordt gegeven aan de zeer urgente en overige urgente zaken boven de andere zaken. Zeer urgente zaken worden door de Rechtspraak vooralsnog uitgelegd als gevallen van superspoed. Overige urgente zaken betreffen die zaken waarvan naar het oordeel van de rechter de mondelinge behandeling niet kan worden uitgesteld en waarin geen overeenstemming kan worden bereikt over schriftelijk afdoen. Jurisprudentie laat zien dat aanbestedingszaken als urgent kunnen worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 30 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4094). Afhankelijk van de beschikbare capaciteit van de desbetreffende rechtbank, zullen ook de resterende zaken worden behandeld die zich daarvoor lenen.

Indien een mondelinge behandeling noodzakelijk is, kan dat dus weer fysiek, maar kan ook met behulp van skype of een telefonische (beeld)verbinding (zie bijvoorbeeld Rb. Overijssel 3 juni 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1905). Hier leest u hoe dat werkt. Publiek is vooralsnog niet toegestaan. Wel zullen livestreams worden ingezet, indien nodig.

Wat zijn de risico's bij niet naleving van de overeenkomst en wat kunnen aanbestedende diensten doen? 
Volledige nakoming van een contract dat is aanbesteed kan door de coronacrisis in het gedrang komen. Desondanks blijven de reguliere regels en risico's voor dergelijke contracten onverminderd gelden. Per contract zullen aanbestedende diensten – onzes inziens – in ieder geval moeten beoordelen of COVID-19:

  1. (nadelig) van invloed is op de uitvoering van de overeenkomst, bijvoorbeeld omdat de uitvoering nauw fysiek contact van medewerkers vereist;
  2. sprake is van overmacht in de zin van artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek; 
  3. sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, op grond waarvan de rechter desgevraagd de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen, of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden;
  4. zou moeten leiden tot coulance van de aanbestedende dienst. 

In geval van betalingsonmacht biedt een beroep op overmacht (artikel 6:75 BW) doorgaans geen uitkomst. Het risico om niet aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen komt namelijk in beginsel voor de schuldenaar. Voor een succesvol beroep op artikel 6:258 lid 1 BW dient onder andere sprake te zijn van 'onvoorziene omstandigheden'. Wij zien aanleiding te veronderstellen dat de coronacrisis in beginsel is aan te merken als 'onvoorziene omstandigheid' in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW, voor zover de overeenkomsten zijn aangegaan voorafgaand aan de uitbraak van het virus, met dergelijke omstandigheden geen rekening is gehouden in de overeenkomst en wanneer de gewijzigde omstandigheden het gevolg zijn van de ingrijpende overheidsmaatregelen. Zie voor een nadere, meer diepgaande bespreking hiervan het recent verschenen artikel van onze kantoorgenoot, mr. Van Egteren ('Wijzigen van contracten in de coronacrisis', VGFC, 2020/8, nr. 3, p. 4-11).

Op de website van Rijkswaterstaat is in ieder geval te lezen dat bij vertraging in de bouw als gevolg van de coronacrisis, rijksopdrachtgevers zich coulant zullen opstellen bij contractueel opgenomen boeteclausules. 

Wat is jullie praktisch advies in dit verband voor inschrijvers en aanbestedende diensten?
Ons praktisch advies aan inschrijvers en aanbestedende diensten luidt na te denken over hoe met deze situatie moet worden omgegaan bij lopende of op handen zijnde aanbestedingen. Concreet bedoelen wij dat bijvoorbeeld moet worden nagedacht of en hoe in het contract expliciet rekening kan worden gehouden met situaties ontstaan door de coronacrisis. Wellicht vormen de ontwikkelingen als gevolg van de coronacrisis (al dan niet bij een tweede golf) een geldige reden voor vertraging. Wij drukken aanbestedende diensten op het hart in ieder geval bij aanbestedingen duidelijk te maken hoe zij hiermee om willen gaan. Inschrijvers adviseren wij hierover vragen te stellen indien dit nog niet duidelijk (genoeg) is.

 

Cookie melding

Onze website gebruikt alleen cookies wanneer er video's afgespeeld worden. De video's worden gestreamd vanaf YouTube, een service van Google. Onze website gebruikt geen tracking cookies en/of derde partij cookies als er geen video content afgespeeld wordt. Hier vindt u de privacy/cookie policy voor meer informatie.