Achtergrond
Al sinds de PAS-uitspraken in 2019 staat de 'stikstofcrisis' in Nederland hoog op de agenda. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigde toen het 'programma aanpak stikstof' (PAS) wegens strijd met de Europese Habitatrichtlijn. Dit programma kon daardoor niet langer als toestemmingsbasis voor activiteiten worden gebruikt. Sindsdien moest voor ieder plan of project met mogelijke stikstofeffecten afzonderlijk worden beoordeeld of dit plan of project significante effecten kon hebben voor een of meer Natura 2000-gebieden. In dat geval was een natuurtoestemming vereist. Dit leidde tot ingewikkeldere vergunningtrajecten en vertragingen van met name bouw, infrastructuur- en energieprojecten. Om vergunningverlening te vereenvoudigen en in een poging een oplossing te bieden voor de stikstofcrisis, introduceerde de wetgever per 1 juli 2021 de zogenaamde (partiële) 'bouwvrijstelling'.

Wat is de bouwvrijstelling?
Projecten kunnen stikstofeffecten hebben in zowel de bouw- of aanlegfase, als in de gebruiksfase van het project. Op grond van de bouwvrijstelling hoeft bij de beoordeling van een project geen rekening meer te worden gehouden met stikstofeffecten die tijdens de bouw- of aanlegfase worden veroorzaakt. Als gevolg van de bouwvrijstelling konden veel projecten die uitsluitend (of ook) stikstofdepositie veroorzaakten in de bouwfase (makkelijker) doorgang vinden.

Porthos-uitspraak
Op 2 november 2022 oordeelde de Afdeling dat de bouwvrijstelling in strijd is met artikel 6 van de Habitatrichtlijn. Dat is het geval, kort gezegd, omdat uit de Habitatrichtlijn volgt dat een project alleen is toegestaan als (i) met zekerheid kan worden gesteld dat individuele beschermde Natura 2000-gebieden daardoor geen schade oplopen en (ii) als het maatregelenpakket dat de wetgever als onderbouwing voor de bouwvrijstelling gebruikt, ook daadwerkelijk is uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan vaststaan. De bouwvrijstelling voldoet daar niet aan en moet daarom buiten toepassing worden gelaten. Daarmee herleeft de situatie zoals die gold vóór 1 juli 2021. Dit betekent dat ieder project een individuele beoordeling vereist van stikstofeffecten in zowel de bouw- of aanlegfase, als in de gebruiksfase.

De gevolgen voor projecten met (uitsluitend) stikstofeffecten in de bouw- of aanlegfase

Dit overzicht geeft voor de verschillende fasen van een project weer wat de gevolgen van de uitspraak en mogelijke vervolgacties zijn.

De gevolgen voor projecten met ook stikstofeffecten in de gebruiksfase

Reeds aangevraagde of verleende vergunningen voor projecten die ook stikstofeffecten hebben in de gebruiksfase, waarbij gebruik gemaakt is van de bouwvrijstelling, zijn als gevolg van de Porthos-uitspraak niet langer toereikend omdat voor de stikstofeffecten in de bouw- of aanlegfase (nog) geen toestemming is aangevraagd en verkregen. Dit maakt die projecten kwetsbaar:
(i) in de vergunningsverleningsfase, tenzij voor het aangevraagde project (alsnog) kan worden aangetoond dat geen sprake is van significante effecten op Natura 2000-gebieden;

(ii) in de beroepsfase, tenzij voor het aangevraagde project (alsnog) kan worden aangetoond dat geen sprake is van significante effecten op Natura 2000-gebieden;
(iii) na onherroepelijk worden van de vergunning, omdat wellicht een verzoek tot intrekking op grond van artikel 5.4 Wet natuurbescherming wordt gedaan. Het bevoegd gezag moet dan een afweging maken of intrekking aangewezen is.

Het kan zijn dat voor een project met ook stikstofeffecten in de gebruiksfase geen natuurtoestemming is aangevraagd omdat na toepassing van intern salderen is geconcludeerd dat geen natuurtoestemming is vereist voor de gebruiksfase. In dat geval moet onderzocht worden of alsnog een natuurtoestemming is vereist voor de stikstofeffecten tijdens de bouw- of aanlegfase. Zie daarvoor bovenstaand overzicht.

De gevolgen voor bestemmingsplannen
Strikt genomen gold de bouwvrijstelling niet voor bestemmingsplannen. Voor zover bij de voorbereiding of vaststelling van bestemmingsplannen gebruik is gemaakt van de onderbouwing van de bouwvrijstelling, is deze onderbouwing onvoldoende om te kunnen concluderen dat het bestemmingsplan geen significante effecten kan hebben op Natura 2000-gebieden. Dit maakt bestemmingsplannen kwetsbaar in een beroepsprocedure, tenzij alsnog kan worden aangetoond dat geen sprake is van significante effecten op Natura 2000-gebieden. Indien een bestemmingsplan reeds onherroepelijk is geworden, blijft dit bestemmingsplan van kracht. Echter, voor een project dat wordt uitgevoerd binnen het gebied waarop zo'n bestemmingsplan ziet, moet nog steeds op individueel niveau zijn verzekerd dat het project geen significante gevolgen heeft op Natura 2000-gebieden.

NB Op de mogelijkheid van het doorlopen van een ADC-toets om een plan vast te stellen of een natuurtoestemming te verkrijgen voor een plan of project dat significante effecten heeft op Natura 2000-gebieden wordt hier niet ingegaan.