Exceptieve toetsing
We spreken van exceptieve toetsing wanneer de bestuursrechter bij het beroep dat tegen een besluit is ingesteld, oordeelt of het wettelijk voorschrift waarop dat besluit is gebaseerd in lijn is met hoger recht of algemene rechtsbeginselen. Het gaat bij exceptieve toetsing dus niet om een rechtstreeks beroep tegen een avv, maar om een indirecte toetsing van een niet door de formele wetgever gegeven avv (dus: geen 'wet in formele zin', zoals bijvoorbeeld de Wet milieubeheer of de Mediawet 2008) via een voor beroep vatbaar besluit. Constateert de rechter strijd van het avv met een hogere regeling of algemene rechtsbeginselen, dan kan dit tot gevolg hebben dat een dergelijk voorschrift buiten toepassing blijft of onverbindend wordt verklaard. Een mogelijke consequentie is dat het besluit waartegen beroep is ingesteld vernietigd wordt. Deze exceptieve toetsing is dan ook een manier om van de bestuursrechter, ondanks dat artikel 8:3 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bestuursrechtelijk beroep tegen avv’s uitsluit, toch een oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van avv's.

Aanleiding
Dit onderwerp speelde een rol in diverse bestuursrechtelijke zaken waarin de Afdeling uitspraak moest doen. Directe aanleiding voor de vragen aan de staatsraad advocaat-generaal waren echter twee zaken over besluiten van de gemeente Purmerend ten aanzien van de verkoop van LPG in tankstations, genomen op grond van een avv (in casu een ministeriële regeling). Appellante, woonachtig op 125 meter van een LPG-tankstation, achtte de verkoop van LPG op de gewijzigde verkleinde afstanden tot kwetsbare objecten zoals woningen, onverantwoord (dus: strijd met algemene beginselen van o.a. zorgvuldigheid). Bovendien was zij van mening dat die ministeriële regeling niet had mogen worden toegepast vanwege strijd met een Europese richtlijn (dus: strijd met hoger recht). De veiligheidsvoorzieningen in de vorm van LPG-bevoorrading door tankwagens voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang, waarvan de veronderstelde aanwezigheid als motivering diende voor de verkleinde afstanden tussen LPG-tankstation en kwetsbare objecten, zouden volgens 'Richtlijn 2008/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 betreffende het vervoer van gevaarlijke goederen over land' niet zijn toegestaan. Nu dit betoog raakte aan de (on)verbindendheid van een onderliggende wettelijke regeling en daarmee aan het leerstuk van de exceptieve toetsing, is ten behoeve van de rechtsontwikkeling verzocht een conclusie te nemen over een aantal rechtsvragen.

De vraagstelling
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak (Van Ettekoven) wilde van de staatsraad advocaat-generaal (Widdershoven) weten of een ministeriële regeling onverbindend kan worden verklaard wegens strijd met het ongeschreven recht, bijvoorbeeld in het geval dat de onderbouwing van de regeling mogelijk niet deugdelijk is geweest of het onderzoek dat daaraan ten grondslag is gelegd mogelijk niet zorgvuldig is geweest. En wanneer dat mogelijk is, wilde Van Ettekoven ook weten of daarbij nog andere omstandigheden van belang zijn, zoals bijvoorbeeld handelen in strijd met Europese recht. Bovendien vroeg hij hoe intensief de bestuursrechter een avv moet toetsen en welke omstandigheden daarvoor bepalend zijn. Daarbij vroeg hij zich onder meer af of het uitmaakt dat het hier om een ministeriële regeling gaat en niet om een regeling van een volksvertegenwoordigend orgaan, gelet op het verschil in democratische legitimatie.

Inhoud van de conclusie
Met betrekking tot de eerste vraag - exceptieve toetsing aan rechtsbeginselen - concludeert Widdershoven dat bestuursrechters een avv exceptief dienen te toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. De materiële algemene rechtsbeginselen die voor exceptieve toetsing in aanmerking komen zijn het gelijkheidsbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging (artikel 3:4, tweede lid, Awb). Aan de doel-middeltoetsing die door dat laatste beginsel wordt voorgeschreven moeten de bestuursrechters door toepassing van de in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkelde drietrapstoets aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid meer structuur geven, waardoor die toetsing ook voorspelbaarder wordt.

De formele algemene rechtsbeginselen die voor exceptieve toetsing in aanmerking komen zijn het beginsel van belangenafweging (artikel 3:4, eerste lid, Awb), het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding of het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het beginsel van een kenbare en deugdelijke motivering. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel impliceert een onderzoeksplicht van de regelgever met als doel de nodige kennis van de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren, waarbij het een pluspunt is als de materiële wetgever de door het avv geraakte belanghebbenden op een of andere wijze hoort en met die informatie bij de vaststelling van het voorschrift kenbaar en serieus rekening houdt. De motivering van een avv hoeft nog niet (volledig) te worden gegeven bij de vaststelling ervan (artikel 3:1, eerste lid, onder b, Awb) en kan op een later moment in de procedure worden aangevuld, mits andere partijen zich tegen deze aanvulling nog effectief kunnen verweren.

Bestuursrechters dienen een avv wel degelijk buiten toepassing te laten of onverbindend te achten wanneer blijkt dat het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Daarbij kan de ‘willekeursluis’ die al sinds 1986 naar aanleiding van het arrest Landbouwvliegers (ook wel bekend als het Sproeivliegtuigen arrest) door rechters is toegepast, worden losgelaten. In dit arrest, waarbij kon worden vastgesteld dat sprake was van willekeur, is bepaald dat lagere wetgeving getoetst mag worden aan algemene rechtsbeginselen, zolang dit met enige terughoudendheid gebeurt.

Met betrekking tot de tweede vraag wilde Van Ettekoven weten of ook andere omstandigheden van belang zijn, bijvoorbeeld handelen in strijd met een Europese regeling.

Daarover zegt Widdershoven dat bestuursorganen in beginsel bevoegd en verplicht zijn om de door hen toegepaste avv's te toetsen aan hoger recht en deze in geval van strijd hiermee, buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid betreft zowel de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, als aan hoger nationaal recht, inclusief de algemene rechtsbeginselen. Deze toetsingsbevoegdheid kan niet worden toegepast als de schending van het hoger recht niet voortvloeit uit het door het bestuursorgaan te nemen besluit, maar uit het handelen van derden en als tegen de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid in het concrete geval bezwaren bestaan van constitutionele aard.

Bovendien vroeg de voorzitter van de Afdeling hoe intensief de bestuursrechter een avv moet toetsen en welke omstandigheden daarvoor bepalend zijn. Antwoord daarop is, dat de bestuursrechter in zijn toetsing aan het materiële beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging (artikel 3:4, tweede lid, Awb) terughoudend is als het orgaan bij de vaststelling van een avv een ruime beslissingsmarge heeft vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie, of omdat bij die beslissing politieke afwegingen worden gemaakt. De rechter heeft in het laatste geval niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.

Wel staat het de rechter vrij de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven te toetsen aan artikel 3:2 Awb en aan het beginsel van een deugdelijke motivering.

Naarmate het voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger en daarbij fundamentele rechten spelen, is de materiële toetsing en ook de toetsing aan artikel 3:2 Awb en aan het motiveringsbeginsel intensiever. Wanneer de materiële wetgever de negatieve gevolgen van een avv voor een bepaalde groep uitdrukkelijk en deugdelijk gemotiveerd heeft meegewogen, voldoet deze keuze aan artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel en kan de rechter alleen nog toetsen of zij in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging van artikel 3:4, tweede lid, Awb.

Tot slot werd gevraagd of het uitmaakt dat het in deze zaak om een ministeriële regeling gaat en niet om een regeling van een volksvertegenwoordigend orgaan, gelet op het verschil in democratische legitimatie. Daarover stelt Widdershoven dat het feit dat een avv is vastgesteld door een direct gekozen orgaan, zoals de gemeenteraad of provinciale staten, geen reden is om het voorschrift wat betreft rechterlijke toetsing principieel anders te benaderen dan andere voorschriften. Dit gegeven kan wel een rol spelen bij de concrete toetsing aan artikel 3:2 Awb en artikel 3:4, tweede lid, Awb.

Bijdrage aan een bredere rechtsontwikkeling
De conclusie van Widdershoven past goed in de discussie die het afgelopen jaar werd gevoerd in de preadviezen van de VAR (Vereniging van Bestuursrecht). De kern van het betoog van prof. mr. W.J.M. Voermans in zijn preadvies 'Besturen met regels volgens de regels’ is dat wij leven in een periode waarin de overheid bij het vormgeven van haar maatschappelijke rol meer en meer gebruik maakt van bestuurswetgeving en beleidsregels, waarop bij de totstandkoming en inhoud daarvan de democratische controle minder stevig is dan men zou wensen. Daarmee zou het evenwicht in de trias politica, de machtenscheiding tussen wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht, verstoord raken en het bestuur te machtig worden. Mede daarom is het van belang dat beroep bij de bestuursrechter mogelijk wordt tegen avv's en beleidsregels. Prof. mr. R.J.B. Schutgens pleitte er in zijn preadvies ‘Rechtsbescherming tegen algemene regels: tijd om de Awb te voltooien’ onder meer voor dat een burger niet meer zou hoeven wachten totdat een algemene regel zich heeft gemanifesteerd in een besluit waarin hij belanghebbende is, maar dat hij rechtstreeks beroepsrecht moet krijgen wanneer hij aannemelijk maakt dat een algemene regel hem onmiddellijk of in de nabije toekomst nadeel zal toebrengen, dat door het beroep kan worden voorkomen. Het belanghebbendebegrip zou daarvoor dan wel moeten worden opgerekt: in de zogenaamde OPERA-criteria, de criteria waaraan moet worden voldaan om belanghebbende te zijn, dient daarvoor zowel de P (de eis van het persoonlijk belang) als de A (de eis van het actueel belang) te worden versoepeld. Daar zijn we nog niet, maar met deze conclusie slaat het bestuursrecht wel een weg in die zich meer beweegt in de richting van deze preadviezen.

Vervolg
Hoewel zeer gezaghebbend, is de conclusie van Widdershoven niet bindend. Nadat de partijen die bij de procedure zijn betrokken de mogelijkheid hebben gehad op deze conclusie te reageren, worden de twee onderhavige zaken voorgelegd aan de grote kamer van de Afdeling. Deze zal binnen enkele maanden een bindende uitspraak doen.