Bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt namelijk betoogd dat de rechtbank de gemeentelijke Bomenverordening, op basis waarvan de weigering tot stand is gekomen, in dit geval buiten toepassing had moeten verklaren. Dit vanwege het vorderingsrecht in artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek. Waar de Algemene wet bestuursrecht verhindert dat beroep openstaat tegen algemeen verbindende voorschriften, zoals deze Bomenverordening, neemt dat niet weg dat de verbindendheid van in dit geval de Bomenverordening wel aan de orde kan zijn in beroep tegen een daarvoor vatbaar uitvoeringsbesluit, in dit geval de weigering om een omgevingsvergunning te verlenen. Dit wordt ook wel de exceptieve toetsing genoemd. Terugkomend op het vorderingsrecht geldt dat in het BW is opgenomen dat het niet is geoorloofd binnen een bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is. Deze afstand is in beginsel voor bomen twee meter, maar een kleinere afstand is o.m. bij verordening toegelaten. In dit geval bedraagt volgens de Bomenverordening de bedoelde afstand voor bomen 0,5 meter.  

Niet ter discussie stond tussen partijen dat de oude beuk binnen de 0,5 meter stond. Ook was duidelijk dat de buren tegen elkaar geen beroep op verjaring zouden doen, dat anders mogelijk nog in de weg had kunnen staan aan het vorderingsrecht. Het middel van verjaring mag de rechter ook niet ambtshalve toepassen. Met andere woorden: als de buren daar geen beroep op doen, is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5:42 van het BW. Dat betekent dat op de buren de civielrechtelijke verplichting tot verwijdering van de oude beuk rust. Het in het BW neergelegde vorderingsrecht is niet opgenomen in de Bomenverordening en kan daarom niet worden betrokken bij de publiekrechtelijke belangenafweging. Bij weigering van de omgevingsvergunning wordt het vorderingsrecht gefrustreerd en kan de verplichting tot verwijdering van de boom niet worden nagekomen zonder overtreding van de Bomenverordening, aldus de Afdeling. Gelet daarop concludeert de Afdeling dat de gevraagde vergunning onder het deels buiten toepassing laten van de Bomenverordening had moeten worden verleend. 

Kortom, deze uitspraak is prikkelend voor de praktijk. Waar de bestuursrechtsjuristen de civiele wereld graag nog weleens als een aparte werkelijkheid zien, is duidelijk dat het tot botsingen kan leiden en waarbij niet bij voorbaat is gezegd dat de publiekrechtelijke wereld prevaleert. In dit geval was de Bomenverordening - net als vermoedelijk velen in Nederland overigens - niet toegesneden op het in artikel 5:42 van het BW neergelegde vorderingsrecht. Vanwege de strijdigheid met de hogere regeling, in dit geval het BW, is de Bomenverordening deels buiten toepassing gelaten. Dat resulteert erin dat de buren alsnog in goede harmonie tot de kap over mogen gaan. Althans, ze moeten nog even geduld hebben totdat het college een nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen. De Afdeling heeft - ondanks de uitdrukkelijke opdracht om de vergunning alsnog te verlenen - niet op de stoel van het bestuur willen zitten, omdat nog voorschriften aan de omgevingsvergunning kunnen worden verbonden. Onze verwachting is dat met deze heldere uitspraak overigens het geschil uit de wereld is geholpen. Kortom, de boom wijkt en de buren zijn blij. Gemeenten zijn nu aan zet om te checken of hun verordeningen wel futureproof zijn hierop. Meer weten of hulp nodig hierbij? Neem dan gerust contact met ons op.  

Lees hier de uitspraak van 16 augustus 2017 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.