Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (Aukema q.q./ Uni invest), 15 november 2013 (Romania) en 17 februari 2017 (Bouwgros) zijn banken over het algemeen niet meer bereid om bankgaranties te verstrekken op basis van de oude model bankgarantie van de ROZ. Banken achten het risico te groot dat bij vergoeding van schade van de verhuurder als gevolg van een faillissement van de huurder ("leegstandschade") geen verhaal mogelijk is op de contra-garantie en dat zij met de rekening achterblijven. De banken zijn vervolgens ieder hun eigen model gaan gebruiken met zogenoemde "uitgesloten vorderingen".

Voor de praktijk is dit lastig. Regelmatig wordt in overeenkomsten verwezen naar de (oude) ROZ-model bankgarantie, zonder dat een huurder zich bewust is dat hij hier niet aan kan voldoen. Dat dit grote consequenties kan hebben voor een huurder blijkt uit een arrest van het Hof Den Haag van 16 januari 2018. Huurder moest in die zaak een bankgarantie verstrekken op basis van het (oude) ROZ-model. In plaats daarvan werd door de bank een bankgarantie afgegeven met "uitgesloten vorderingen". Verhuurder in kwestie ging daar niet mee akkoord en eiste een bankgarantie volgens het overeengekomen model. Na ruim een half jaar is het huurder gelukt een bankgarantie te laten verstrekken door een andere bank. Over de tussenliggende periode moest huurder aan verhuurder wel een boete betalen voor een totaalbedrag van EUR 24.750,-. Dit probleem voor huurders wordt verholpen als de nieuwe ROZ-model bankgarantie de standaard wordt in de markt.

Voor verhuurders is het gebruik van "uitgesloten vorderingen" nadelig.  In zaken waarin een bankgarantie wordt gevraagd voor een bedrag gelijk aan de betalingsverplichting voor een periode van 3 maanden - hetgeen meestal het geval is - is het nadeel echter beperkt. Het bedrag van de bankgarantie is over het algemeen al "op" voordat aan leegstandschade kan worden toegekomen.

De nieuwe ROZ-model bankgarantie bevat dan ook "uitgesloten vorderingen" in lijn met de eigen model bankgaranties die banken nu gebruiken. In de ROZ-model bankgarantie is bepaald:

" Wordt de huurovereenkomst door opzegging op grond van één van die artikelen beëindigd, dan zijn de volgende vorderingen uitgesloten van deze bankgarantie:

a.         de vorderingen tot schadevergoeding voor gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de beëindiging van de huurovereenkomst door opzegging op grond van artikel 39, artikel 238 of artikel 305 van de Faillissementswet, en

b.         de tussen de huurder en de verhuurder overeengekomen (schade)vergoedingsvorderingen die zien op gemiste huur als bedoeld onder a."

De nieuwe ROZ-model bankgarantie moet discussie over het te hanteren model gaan voorkomen. Daarvoor is wel nodig dat banken en verhuurders deze nieuwe ROZ-model bankgarantie gaan gebruiken. Het is de ROZ helaas niet gelukt de nieuwe bankgarantie tot stand te brengen in samenspraak met de Nederlandse Vereniging van Banken ("NVB"). De ROZ en de NVB zijn het volgens de handleiding niet eens geworden over de  formulering van het betalingsverzoek van een verhuurder en de wens van de NVB om de bankgarantie een eindig karakter te geven. Twee punten die overigens niet samenhangen met de recente arresten van de Hoge Raad. Bovendien is ten aanzien van het betalingsverzoek wel water bij de wijn gedaan door de ROZ. Het betalingsverzoek van de verhuurder is alleen geldig als het verzoek ook de schriftelijke verklaring van de verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) bevat dat het betalingsverzoek geen betrekking heeft op de vorderingen zoals hiervoor vermeld onder a. en b..

Voor de dagelijkse (ver)huurpraktijk is het te hopen dat de Nederlandse banken en verhuurders de nieuwe ROZ-model bankgarantie onderschrijven, zodat discussie over de tekst van de bankgarantie in die zaken weer snel tot het verleden behoort.