Veelgestelde vragen in verband met de Wet Flex BV (in werking per 1 oktober 2012)

Hoe verandert de rol van het bestuur op het gebied van (dividend)uitkeringen onder de nieuwe wetgeving?

Onder het nieuwe BV-recht is goedkeuring van het bestuur vereist voor besluiten van de aandeelhoudersvergadering over het doen van uitkeringen (die goedkeuring kan ook impliciet worden gegeven doordat het bestuur de uitkering feitelijk doet). Het bestuur kan de goedkeuring slechts onthouden wanneer het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet meer haar opeisbare schulden zal kunnen voldoen (de 'uitkeringstest'). Als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat dit het geval zal zijn en toch zijn goedkeuring verleent aan een uitkering dan zijn de bestuurders (en feitelijk leidinggevenden die zich gedragen als waren zij bestuurders) in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het door de uitkering ontstane tekort.

Voordat het bestuur zijn goedkeuring verleent, zal het vooraf een zogeheten 'uitkeringstest' moeten (laten) uitvoeren waarbij de gevolgen van de uitkering voor de liquiditeit en solvabiliteit van de BV worden geschat. Uitgangspunt is dat als de onderneming de afgelopen jaren winstgevend was en er geen signalen zijn die wijzen op een mogelijk continuïteitsprobleem, het bestuur de continuïteitsveronderstelling niet gedetailleerd hoeft te analyseren. Als zo'n analyse nodig is, dan zijn alle relevante omstandigheden van belang. Voorbeelden van negatieve signalen zijn het verlies van een belangrijke afzetmarkt, potentiële claims, aanzienlijke negatieve bedrijfsresultaten of aanwijzingen dat debiteuren niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen. De wetgever is ervan uitgegaan dat een dergelijke analyse in de regel één jaar in de toekomst dient te kijken.

Is het nodig om een externe deskundige, zoals een accountant, in te schakelen voor het bepalen van de uitkeringsruimte?

Nee, het bestuur hoeft voor de uitkeringstest normaal gesproken geen deskundigen, zoals accountants, in te schakelen als op basis van de boekhouding van de BV kan worden geconstateerd dat er voldoende eigen vermogen is voor een uitkering. Het bepalen van de maximale uitkeringsruimte gebeurt aan de hand van financiële indicatoren die eenvoudig uit de boekhouding kunnen worden gegenereerd: de 'quick ratio' en de operationele kasstromen. De precieze hoogte wordt uiteindelijk bepaald door bestuur en aandeelhouders, die daarbij rekening zullen moeten houden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen die niet uit de financiële administratie blijken. Denk daarbij aan toekomstige investeringsverplichtingen, claims en aflossingsverplichtingen. Indien er twijfel bestaat of een voorgenomen uitkering de uitkeringstest kan doorstaan (met name bij gewijzigde omstandigheden sinds de laatst beschikbare cijfers) kunnen accountants een rol spelen, bijvoorbeeld door het opstellen van kasstroom- en balansprognoses.

Wordt de aansprakelijkheid van bestuurders vergroot door de nieuwe uitkeringstest?

Nee, de aansprakelijkheid van bestuurders bij de nieuwe uitkeringstest wordt juridisch gezien niet groter. De uitkeringstest betreft een vastlegging en verduidelijking van bestaande jurisprudentie op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. Het feit dat de nieuwe wetgeving expliciet vastlegt dat de bestuurders nu een uitkering dienen goed te keuren - en aansprakelijk zijn als zij dat ten onrechte doen - verhoogt volgens ons echter de kans dat aansprakelijkheidsclaims worden ingediend.

Veelgestelde vragen in verband met de Wet bestuur en toezicht (inwerkingtreding naar verwachting per 1 januari 2013)

Kan een vennootschap een 'one-tier' bestuursstructuur hebben voordat de Wet bestuur en toezicht in werking is getreden?

Ja, dat is mogelijk. Er zijn in Nederland al verschillende vennootschappen met een 'one-tier' bestuursmodel. De nieuwe wet geeft daar nu een wettelijke basis voor en legt de verantwoordelijkheden van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders op hoofdlijnen vast.

Wat verdient de voorkeur: een 'one-tier' of een 'two-tier' bestuursmodel?

Er valt geen algemene voorkeur te geven voor een 'one-tier' of een 'two-tier' bestuursstructuur. Buitenlandse ondernemingen zijn vaak beter bekend met het 'one-tier' bestuursmodel. Dit kan de aantrekkelijkheid van de BV met een 'one-tier board' voor buitenlandse ondernemingen ten goede komen.

De positie van bestuurders zal echter niet wezenlijk veranderen bij de overgang naar een 'one-tier' bestuursmodel. Voor commissarissen kan dat wel het geval zijn, maar de praktijk moet uit gaan wijzen hoe groot deze veranderingen zullen zijn. Een niet-uitvoerend bestuurder in een 'one-tier board' zou dichter op het werk van de uitvoerende bestuurders zitten dan een commissaris, vooral doordat een 'one-tier board' in principe gezamenlijk vergadert. Ook is de gedachte dat een niet-uitvoerend bestuurder vanwege de gezamenlijke vergaderingen meer betrokken zal zijn bij de strategische discussies binnen de onderneming en dus meer kennis van het reilen en zeilen van de onderneming zal kunnen vergaren.

Uiteindelijk moeten de verschillen tussen een niet-uitvoerend bestuurder in een 'one-tier board' en een commissaris echter niet worden overschat. De structuur is minder belangrijk dan de wijze waarop een niet-uitvoerend bestuurder of commissaris zijn of haar functie vervult.

Welk effect heeft een statutaire taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bij een 'one-tier' bestuursmodel op de aansprakelijkheid van een individueel bestuurslid?

De Wet bestuur en toezicht bevat een specifieke wettelijke grondslag voor het treffen van een taakverdeling binnen het bestuur ('one tier' dan wel binnen een normale structuur). Een dergelijke taakverdeling moet worden vastgelegd in de statuten. Een specifieke bestuurstaak die aan één of meer bestuurders is toebedeeld, behoort in beginsel niet meer tot het takenpakket van de andere bestuurders.

Ondanks een dergelijke taakverdeling binnen het bestuur, blijft het bekende principe van hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij onbehoorlijk bestuur echter onverminderd van kracht: een bestuurder is voor het geheel aansprakelijk, tenzij hem/haar geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij/zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Een statutaire taakverdeling kan echter van invloed zijn bij de vraag of een individuele bestuurder in een concreet geval wel een persoonlijk ernstig verwijt treft voor het onbehoorlijk bestuur.

Vanuit een oogpunt van aansprakelijkheidsrisico's kan een goede en duidelijke taakverdeling binnen het bestuur dus van belang zijn.

Achtergrond: Alleen de verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken mag niet aan een individuele bestuurder worden toebedeeld. Deze verantwoordelijkheid blijft dus rusten op alle bestuurders gezamenlijk (uitvoerende en niet-uitvoerende). Ook mag de taak tot het houden van toezicht in een 'one-tier board' niet aan de niet-uitvoerende bestuurders worden ontnomen. Alle taken die niet specifiek aan één of meer bestuurders zijn toebedeeld blijven de taak van alle bestuurders.

Hoe moet een bestuurder omgaan met een tegenstrijdig belang: mag hij/zij de vennootschap wel vertegenwoordigen als hij/zij een tegenstrijdig belang heeft?

Ja. Onder de nieuwe regeling mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang de BV toch vertegenwoordigen, zelfs als de huidige statuten van de BV dat expliciet verbieden. De nieuwe Wet bestuur en toezicht kent aan een tegenstrijdig belang slechts gevolgen toe voor de interne besluitvorming. Een bestuurder of commissaris met een direct of indirect persoonlijk belang bij een bepaald besluit dat strijdig is met het belang van de BV, mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming met betrekking tot dat besluit. Doet hij/zij dat toch, dan is dat besluit vernietigbaar en kan hij/zij aansprakelijk worden gehouden jegens de BV. De transactie met de derde is echter geldig.

Achtergrond: Het oude BV-recht bepaalde dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang onbevoegd was de BV te vertegenwoordigen. Deed hij/zij dat toch, dan kon de transactie met de derde onder omstandigheden ongeldig zijn. Deze regeling komt dus te vervallen.

Moeten de statuten worden gewijzigd om gebruik te kunnen maken van de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling?

Nee, dat is niet noodzakelijk. Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht vervalt de (huidige) tegenstrijdigbelangregeling bij vertegenwoordiging van de BV automatisch en wordt een statutaire regeling die anders luidt als ongeschreven beschouwd. Ter vermijding van misverstanden raden wij echter wel aan om dergelijke regelingen uit de statuten te verwijderen (en eventueel te vervangen op basis van de nieuwe regeling).

Kan de nieuwe tegenstrijdige belangregeling in de statuten nog worden 'weggeschreven'?

Ja. Bij BV's kan de nieuwe regeling 'weg worden geschreven' (voor het geval alle bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en het daardoor onmogelijk wordt een besluit te nemen) door in de statuten te bepalen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang toch deel mogen nemen aan de besluitvorming.

Hoeveel (overige) toezichthoudende functies mag een bestuurder of commissaris bekleden? Wat betekent dit voor de functies die een bestuurder of commissaris op dit ogenblik heeft en voor herbenoemingen?

De Wet bestuur en toezicht stelt een maximum aan het aantal toezichthoudende functies dat een bestuurder (uitvoerend en niet-uitvoerend) of een commissaris van een 'grote' rechtspersoon mag hebben. Een rechtspersoon is 'groot' als (indien van toepassing, volgens de geconsolideerde balans) ten minste aan twee van de drie volgende vereisten is voldaan:

de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op grondslag van verkrijgings- of vervaardigingsprijs, meer dan EUR 17,5 miljoen;

de netto-omzet over het boekjaar bedraagt meer dan EUR 35 miljoen; en

het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt ten minste 250.

Bij dergelijke rechtspersonen kan iemand niet tot bestuurder worden benoemd die al een commissariaat of een niet-uitvoerende bestuursfunctie heeft bij meer dan twee grote BV's, NV's of stichtingen, of die voorzitter is van de raad van commissarissen of van een 'one-tier board' bij één grote BV, NV of stichting.

Iemand kan niet tot commissaris of niet-uitvoerende bestuurder bij een grote rechtspersoon worden benoemd als hij of zij al een commissariaat of een niet-uitvoerende bestuursfunctie heeft bij vijf of meer grote BV's, NV's of stichtingen. Een voorzitterschap van een raad van commissarissen of van een 'one-tier board' telt hierbij dubbel.

Bestaande bestuurderschappen en commissariaten worden gerespecteerd als iemand op de datum van invoering van de wet een te groot aantal functies bekleedt. Dit geldt echter niet voor herbenoemingen in die functies na die datum. Bestuurders en commissarissen doen er daarom goed aan om bij aankomende herbenoemingen of bij het aanvaarden van nieuwe functies vooraf de stand van hun bestaande functies te (laten) analyseren.

Worden intragroep toezichthoudende functies, functies bij buitenlandse rechtspersonen en functies bij culturele, religieuze of charitatieve instellingen ook meegeteld bij het bepalen van het aantal (overige) toezichthoudende functies?

Nee, meerdere benoemingen bij grote rechtspersonen die met elkaar in een groep verbonden zijn tellen als één benoeming (als bijvoorbeeld een bestuurslid van een grote rechtspersoon een commissariaat bekleedt bij vier grote dochtermaatschappijen dan telt dit één keer).

Verder zijn toezichthoudende functies bij buitenlandse rechtspersonen en in beginsel bij stichtingen met een cultureel, religieus of charitatief oogmerk - na inwerkingtreding de Wet bestuur en toezicht - van de beperkingen uitgezonderd.

Toezichthoudende functies bij grote commerciële stichtingen (die een onderneming voeren en een wettelijke verplichting hebben om een jaarrekening op te stellen) tellen echter wel mee bij de limiteringsregeling, ook al is er sprake van een cultureel, religieus of charitatief oogmerk.

Wat is het streefcijfer man-vrouwverhouding binnen het bestuur of de raad van commissarissen van een grote rechtspersoon? Wat zijn de sancties op het niet naleven van de streefcijfers?

Volgens de Wet bestuur en toezicht is een bestuur of raad van commissarissen van grote rechtspersonen (zie hierboven) evenwichtig samengesteld als deze voor maximaal 70% uit leden van één sekse bestaat. Grote rechtspersonen waarvan het bestuur en/of de raad van commissarissen niet voldoen aan deze norm moeten dit vermelden in hun jaarverslag onder opgaaf van redenen voor het afwijken van de norm. Ook moet in een concreet plan van aanpak worden beschreven hoe in de toekomst wel een evenwichtige samenstelling van het betreffende orgaan wordt bereikt. Het niet naleven van het genoemde richtsnoer leidt overigens niet tot sancties.