Veelgestelde vragen in verband met de Wet Flex BV (in werking per 1 oktober 2012)

Betekent de afschaffing van het 'financial assistance' verbod dat een BV onbeperkt steun mag verlenen?

Nee, dat is niet het geval. Het bestuur van een BV zal bij het verlenen van dergelijke financiële steun - net als dat bij andere transacties het geval is - moeten beoordelen of die handelingen in het belang van de BV zijn en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie van de BV. Als daarbij niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen, geldt de sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid. Ook moet bekeken worden of de statuten steunverlening toestaan.

Geldt de afschaffing van het 'financial assistance' verbod ook voor NV's?

Nee, voor NV's blijft het verbod gelden.

Moeten de statuten worden gewijzigd om van de afschaffing van het 'financial assistance' verbod te profiteren?

Het is aan te bevelen om de statuten aan te passen als daarin de regeling van artikel 2:207c BW is opgenomen (en dat is niet ongebruikelijk). Anders bestaat de kans dat het verbod ondanks de wetswijziging blijft gelden.

Achtergrond: De overgangswetgeving bepaalt dat als de statuten verwijzen naar een voor inwerkingtreding van de nieuwe wet geldend beding of de zakelijke inhoud van zo'n artikel weergeven, de statuten worden geacht te verwijzen naar of een zakelijke weergave in te houden van de relevante bepaling van de nieuwe wet. Omdat het nog onduidelijk is hoe strikt deze 'formele' overgangsregeling wordt geïnterpreteerd dan wel in de praktijk zal worden geaccepteerd door financiers etc., adviseren wij u hier niet op te vertrouwen en raden wij u aan de statuten aan te passen. Aanpassing van de statuten zorgt er daarnaast voor dat ze helder en relevant blijven voor gebruikers.

Op welke punten wordt het eenvoudiger voor aandeelhouders om buiten vergadering besluiten te nemen?

Er is niet langer een statutaire regeling vereist om buiten vergadering te kunnen besluiten.

De unanimiteitseis vervalt, alle vergaderinggerechtigden (inclusief 'bewilligde' certificaathouders en houders van eventuele stemrecht- of winstrechtloze aandelen) moeten echter wel instemmen met de besluitvorming buiten vergadering (al dan niet elektronisch).

Besluitvorming buiten vergadering is ook mogelijk als certificaten met medewerking van de BV zijn uitgegeven.

Als een 'lock-up' is opgenomen in de statuten, wat betekent dat voor de mogelijkheid de aandelen te verpanden?

Wanneer de statuten bepalen dat de aandelen voor een bepaalde termijn niet overdraagbaar zullen zijn (de zogenaamde 'lock-up'), wordt verpanding van aandelen onmogelijk (als 'bezwaring' van de aandelen met een beperkt recht ook valt onder 'niet overdraagbaarheid', hetgeen onder een lock-up regeling gebruikelijk is). De bank die een pandrecht op aandelen heeft bedongen moet daarop bedacht zijn en waar nodig een statutenwijziging eisen. Voor partijen die een lock-up overeenkomen, kan het raadzaam zijn het verstrekken van een pandrecht uit te zonderen van het overdraagbaarheidsverbod, om zoveel mogelijk flexibiliteit voor het verkrijgen van (latere) financiering te behouden.

Veelgestelde vragen in verband met de Wet bestuur en toezicht (inwerkingtreding naar verwachting per 1 januari 2013)

Hoe moet een bestuurder omgaan met een tegenstrijdig belang: mag hij/zij de vennootschap wel vertegenwoordigen als hij/zij een tegenstrijdig belang heeft?

Ja. Onder de nieuwe regeling mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang de BV toch vertegenwoordigen, zelfs als de huidige statuten van de BV dat expliciet verbieden. De nieuwe Wet bestuur en toezicht kent aan een tegenstrijdig belang slechts gevolgen toe voor de interne besluitvorming. Een bestuurder of commissaris met een direct of indirect persoonlijk belang bij een bepaald besluit dat strijdig is met het belang van de BV, mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming met betrekking tot dat besluit. Doet hij/zij dat toch, dan is dat besluit vernietigbaar en kan hij/zij aansprakelijk worden gehouden jegens de BV. De transactie met de derde is echter geldig. Dit betekent voor de financieringspraktijk meer duidelijkheid: als achteraf blijkt dat een of meer van de bestuurders een tegenstrijdig belang hadden bij het aangaan van de transactie, kan de kredietgever niet meer worden geconfronteerd met een ongeldige kredietovereenkomst.

Achtergrond: Het oude BV-recht bepaalde dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang onbevoegd was de BV te vertegenwoordigen. Deed hij/zij dat toch, dan kon de transactie met de derde onder omstandigheden ongeldig zijn. Deze regeling komt dus te vervallen.

Moeten de statuten worden gewijzigd om gebruik te kunnen maken van de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling?

Nee, dat is niet noodzakelijk. Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht vervalt de (huidige) tegenstrijdigbelangregeling bij vertegenwoordiging van de BV automatisch en wordt een statutaire regeling die anders luidt als ongeschreven beschouwd. Ter vermijding van misverstanden raden wij echter wel aan om dergelijke regelingen uit de statuten te verwijderen (en eventueel te vervangen op basis van de nieuwe regeling).

Kan de nieuwe tegenstrijdige belangregeling in de statuten nog worden 'weggeschreven'?

Ja. Bij BV's kan de nieuwe regeling 'weg worden geschreven' (voor het geval alle bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en het daardoor onmogelijk wordt een besluit te nemen) door in de statuten te bepalen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang toch deel mogen nemen aan de besluitvorming.