Veelgestelde vragen in verband met de Wet Flex BV (in werking per 1 oktober 2012)

Zijn bestaande joint venture BV's verplicht hun statuten te wijzigen op grond van de inwerkingtreding van de Wet Flex BV?

Nee, onder de Wet Flex BV zijn bestaande BV's niet uitdrukkelijk verplicht hun statuten te wijzigen, of althans niet onmiddellijk. Er zijn echter twee gevallen waarin veranderingen moeten worden doorgevoerd bij de eerstvolgende statutenwijziging. Ten eerste, wanneer een bestaande BV een raad van commissarissen heeft, moet geregeld worden hoe om te gaan met hun belet of ontstentenis. Ten tweede, als er met medewerking van de BV certificaten zijn uitgegeven, moet in de statuten het vergaderrecht aan deze certificaten worden verbonden.

Om optimaal gebruik te kunnen maken van de verschillende mogelijkheden die de nieuwe wetgeving biedt, kan het wel nodig of raadzaam zijn om de statuten ook op andere punten te wijzigen. Veel BV's hebben bepaalde regelingen in hun statuten opgenomen die afgeleid zijn van het bestaande BV-recht. Denk daarbij aan bepalingen over dividend, 'financial assistance' en inkoop. Een belangrijke vraag is of deze bepalingen blijven gelden of kunnen worden genegeerd bij invoering van de Flex BV. Sommige van deze bepalingen kunnen vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex BV als 'keuze' worden gezien en daardoor als statutair bindend voor de BV. In zulke gevallen kan het nodig of raadzaam zijn om de statuten te wijzigen om van de mogelijke flexibiliteit gebruik te maken. In de brochure 'Leeswijzer BV Statuten' wordt ten aanzien van een aantal belangrijke statutaire bepalingen aangegeven wat de gevolgen zijn van de invoering van de Wet Flex BV en de Wet bestuur en toezicht.

In het algemeen verwachten wij niet dat de statuten van joint ventures direct gewijzigd zullen worden om gebruik te maken van de nieuwe flexibiliteit van het BV-recht. Dit is hoofdzakelijk het geval omdat joint-venturepartners nu al een aanzienlijke mate van flexibiliteit kunnen realiseren door zaken contractueel op te lossen. Partijen zullen daarom niet snel geneigd zijn de commerciële onderhandelingen over hun samenwerkingsverband open te breken enkel en alleen om te profiteren van de voordelen van het statutair regelen van deze zaken. Zo worden 'good leavers/bad leavers' regelingen en blokkeringsregelingen op maat nu bijvoorbeeld naar tevredenheid in aandeelhoudersovereenkomsten vastgelegd.

De overgangswetgeving bepaalt dat als de statuten verwijzen naar een voor inwerkingtreding van de nieuwe wet geldend beding of de zakelijke inhoud van zo'n artikel weergeven, de statuten worden geacht te verwijzen naar of een zakelijke weergave in te houden van de relevante bepaling van de nieuwe wet. Omdat het nog onduidelijk is hoe strikt deze 'formele' overgangsregeling wordt geïnterpreteerd dan wel in de praktijk zal worden geaccepteerd door financiers etc., adviseren wij u hier niet op te vertrouwen en raden wij u aan de statuten aan te passen. Aanpassing van de statuten zorgt er daarnaast voor dat ze helder en relevant blijven voor gebruikers.

Moeten joint-venturepartners als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet Flex BV bestaande aandeelhoudersovereenkomsten aanpassen?

Nee, er bestaat geen noodzaak om bestaande aandeelhoudersovereenkomsten aan te passen. Dit neemt niet weg dat het voor bepaalde onderwerpen handig kan zijn dat wel te doen (zie onder). In het algemeen verwachten wij niet dat joint-venturepartners bestaande aandeelhoudersovereenkomsten direct zullen gaan wijzigen om gebruik te maken van de nieuwe flexibiliteit van het BV-recht. Partijen zullen niet snel geneigd zijn de commerciële onderhandelingen over hun samenwerkingsverband open te breken om bepaalde zaken statutair te regelen die ze nu contractueel oplossen. Zo worden 'good leavers/bad leavers' regelingen en blokkeringsregelingen op maat nu bijvoorbeeld naar tevredenheid in aandeelhoudersovereenkomsten vastgelegd. Voor toekomstige joint ventures kan het wel nuttig zijn om een aantal zaken in de statuten op te nemen die partijen nu in een aandeelhoudersovereenkomst vastleggen.

Wanneer moet het bestuur van de joint venture zijn goedkeuring aan een (dividend)uitkering onthouden?

Volgens de nieuwe wetgeving mag het bestuur zijn goedkeuring alleen onthouden als de BV na uitkering niet in staat zou zijn gedurende een periode van één jaar aan haar verplichtingen te voldoen (de 'uitkeringstest'). Als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat dit het geval zal zijn en toch zijn goedkeuring verleent aan een uitkering dan zijn de bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het door de uitkering ontstane tekort. De joint-venturepartners kunnen op deze veranderingen anticiperen door de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst zo aan te passen dat de dividenduitkering slechts plaats kan vinden voor zover de 'uitkeringstest' dat toelaat. Aangezien een onterechte uitkering kan leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders, adviseren wij de goedkeuring van het bestuur en de overwegingen daarover schriftelijk vast te leggen.

Wat zijn de mogelijkheden om de kapitaalstructuur van een joint venture BV flexibeler te maken?

De kapitaalstructuur van nieuw op te richten joint venture BVs kan na de inwerkingtreding van de Wet Flex BV veel flexibeler worden ingericht, wat aansluit bij de wensen van de internationale praktijk. De wijzigingen zijn als volgt:

- het minimum kapitaal van EUR 18.000 vervalt;

- het aandelenkapitaal mag in een andere valuta dan euro luiden;

- er komt meer vrijheid om afspraken te maken over het tijdstip waarop storting op het aandelenkapitaal plaats moet vinden;

- toekenning van stemrecht aan individuele aandeelhouders kan veel meer op maat worden geregeld. Op bepaalde aandelen kunnen meerdere stemmen worden uitgebracht;

- stemrechtloze aandelen worden mogelijk; en

- aandelen zonder winstrecht worden mogelijk.

In familievennootschappen zal - naar verwachting - met name het scheiden van stemrecht en winstrecht vaak handig zijn. Het invoeren van stemrechtloze aandelen kan in bepaalde gevallen een eenvoudig alternatief zijn voor certificering van aandelen met een stichting administratiekantoor.

Is het zinnig om bepaalde afspraken zoals lock-ups en andere verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard na inwerkingtreding van de Wet Flex BV in de statuten van de BV op te nemen in plaats van in de aandeelhoudersovereenkomst zoals nu gebruikelijk is?

Vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex BV hebben partijen de keuze om bepaalde afspraken zoals een 'lock-up' regeling en andere verplichtingen van contractuele aard (zoals bijvoorbeeld de verplichting tot het verstrekken van een lening aan de BV) in de statuten vast te leggen of in een aandeelhoudersovereenkomst. Onder de huidige wetgeving kunnen zulke afspraken niet worden vastgelegd in de statuten.

Het voordeel van een overeenkomst is dat de afspraken daarin niet openbaar worden (hetgeen veelal gewenst is voor prijsbepalingsmechanismes, 'good leaver/bad leaver' regelingen en andere afspraken van verbintenisrechtelijke aard, bijvoorbeeld afnameverplichtingen). Statuten daarentegen moeten worden gedeponeerd bij het handelsregister en zijn dus openbaar. Het voordeel - voor met name een minderheidsaandeelhouder - van afspraken in statuten is dat de statutaire bescherming verder gaat dan bescherming onder een aandeelhoudersovereenkomst; handelingen in strijd met statutaire bepalingen zijn nietig. Een handeling in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst leidt niet tot nietigheid van deze handeling. De benadeelde partij heeft in zulke gevallen in beginsel slechts recht op schadevergoeding. Partijen zullen zich voor elke afspraak moeten afvragen wat zwaarder weegt: geheimhouding of juridische bescherming.

Wat betreft 'good leaver/bad leaver' regelingen is er nog een voordeel bij vastlegging in de statuten in plaats van in een aandeelhoudersovereenkomst. De nieuwe wetgeving maakt het mogelijk in de statuten de wettelijke blokkeringsregeling die anders van toepassing is uit te sluiten of daarvan af te wijken. Zo kan in de statuten worden vastgelegd dat de prijs die voor aandelen wordt betaald niet gelijk hoeft te zijn aan de prijs die door een of meerdere experts is bepaald. Dit maakt het opnemen van 'good leaver/bad leaver' regelingen met een afwijkend prijsbepalingsmechanisme in de statuten mogelijk. In dat geval is een aandelenoverdracht in strijd met de afspraken niet meer een schending van een partijafspraak maar een ongeldige overdracht.

Is het onder de nieuwe wetgeving nog steeds verplicht om een blokkeringsregeling op te nemen in de statuten van een BV?

Nee, de nieuwe wetgeving introduceert aanmerkelijk meer flexibiliteit in dit opzicht. Na de inwerkingtreding van de Flex BV Wet zijn drie mogelijke aanpakken te verwachten:

In de statuten van de BV kan worden opgenomen dat de wettelijke blokkeringsregeling (die van rechtswege van toepassing is tenzij de statuten anders bepalen) niet van toepassing is. Partijen kunnen vervolgens eventueel een blokkeringsregeling opnemen in een aandeelhoudersovereenkomst. Hoewel de juridische bescherming van een statutaire regeling verder reikt dan die van een aandeelhoudersovereenkomst, kan het zijn dat partijen er de voorkeur aan geven dergelijke afspraken geheim te houden.

In de statuten van de BV kan (in plaats van de wettelijke blokkeringsregeling die van rechtswege van toepassing is tenzij de statuten anders bepalen) een andere op de specifieke omstandigheden van het geval aangepaste blokkeringsregeling worden opgenomen. In de statuten kan bijvoorbeeld een prijsbepaling tussen partijen worden vastgelegd die afwijkt van de statutaire regeling dat de prijs die voor aandelen wordt betaald gelijk dient te zijn aan de prijs die door een of meerdere onafhankelijke experts is bepaald.

In de statuten van de BV blijft de blokkeringsregeling opgenomen in de vorm van - zoals nu wettelijk vereist - ofwel een aanbiedingsregeling (bij een voorgenomen overdracht van aandelen dienen de aandelen eerst aangeboden te worden aan de andere aandeelhouders) ofwel een goedkeuringsregeling (de andere aandeelhouders of een specifiek vennootschappelijk orgaan dienen hun goedkeuring te verlenen aan een voorgenomen overdracht van aandelen). Net als nu kunnen de aandeelhouders bovendien een aparte aandeelhoudersovereenkomst aangaan om een afspraak op maat vast te leggen die slechts bindend is tussen partijen maar geen vennootschappelijke werking heeft.

Veelgestelde vragen in verband met de Wet bestuur en toezicht (inwerkingtreding naar verwachting per 1 januari 2013)

Heeft de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling een impact op bepalingen die een quorum, gekwalificeerde meerderheid of zelfs unanimiteit vereisen bij bestuurs- of RvC besluiten?

In verband met de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling is het raadzaam de bepalingen in jointventureovereenkomsten of statuten te wijzigen die een quorum, gekwalificeerde meerderheid of zelfs unanimiteit vereisen bij besluiten van een raad van bestuur of van een raad van commissarissen. Vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht mag een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang namelijk niet langer deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming met betrekking tot dat besluit. Als de statuten of de joint-ventureovereenkomst voorzien dat bijvoorbeeld bepaalde bestuursbesluiten alleen met unanimiteit kunnen worden genomen (zodat vertegenwoordigers van alle joint-venturepartners voor het besluit moeten stemmen om het besluit aan te nemen), kan een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, anders dan onder de huidige regelgeving, dit besluit niet meer tegenhouden. Deze bestuurder mag immers niet deelnemen aan de besluitvorming.

Om dit probleem op praktische wijze op te lossen, adviseren wij in de aandeelhoudersovereenkomst of statuten op te nemen dat een besluit waarbij een of meer bestuurders of commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, dient te worden goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang mag de vennootschap in de toekomst, anders dan onder de huidige wetgeving, wel vertegenwoordigen. Als de statuten van de joint venture iets anders bepalen is dat vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht niet meer geldig.