Veelgestelde vragen in verband met de Wet Flex BV (in werking per 1 oktober 2012)

Zijn bestaande BV's verplicht hun statuten te wijzigen op grond van de inwerkingtreding van de Wet Flex BV?

Onder de Wet Flex BV zijn bestaande BV's niet uitdrukkelijk verplicht hun statuten te wijzigen, of althans niet onmiddellijk. Er zijn echter twee gevallen waarin veranderingen moeten worden doorgevoerd bij de eerstvolgende statutenwijziging. Ten eerste, wanneer een bestaande BV een raad van commissarissen heeft, moet geregeld worden hoe om te gaan met hun belet of ontstentenis. Ten tweede, als er met medewerking van de BV certificaten zijn uitgegeven, moet in de statuten het vergaderrecht aan deze certificaten worden verbonden.

Om optimaal gebruik te kunnen maken van de verschillende mogelijkheden die de nieuwe wetgeving biedt, kan het wel nodig of raadzaam zijn om de statuten ook op andere punten te wijzigen. Veel BV's hebben bepaalde regelingen in hun statuten opgenomen die afgeleid zijn van het bestaande BV-recht. Denk daarbij aan bepalingen over dividend, 'financial assistance' en inkoop. Een belangrijke vraag is of deze bepalingen blijven gelden of kunnen worden genegeerd bij invoering van de Flex BV. Sommige van deze bepalingen kunnen vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex BV als 'keuze' worden gezien en daardoor als statutair bindend voor de BV. In zulke gevallen kan het nodig of raadzaam zijn om de statuten te wijzigen om van de mogelijke flexibiliteit gebruik te maken. In de brochure 'Leeswijzer BV Statuten' wordt ten aanzien van een aantal belangrijke statutaire bepalingen aangegeven wat de gevolgen zijn van de invoering van de Wet Flex BV en de Wet bestuur en toezicht.

De overgangswetgeving bepaalt dat als de statuten verwijzen naar een voor inwerkingtreding van de nieuwe wet geldend beding of de zakelijke inhoud van zo'n artikel weergeven, de statuten worden geacht te verwijzen naar of een zakelijke weergave in te houden van de relevante bepaling van de nieuwe wet. Omdat het nog onduidelijk is hoe strikt deze 'formele' overgangsregeling wordt geïnterpreteerd dan wel in de praktijk zal worden geaccepteerd door financiers etc., adviseren wij u hier niet op te vertrouwen en raden wij u aan de statuten aan te passen. Aanpassing van de statuten zorgt er daarnaast voor dat ze helder en relevant blijven voor gebruikers.

Welke van de huidige 'kapitaalbeschermingseisen' vervallen?

Onder de nieuwe wetgeving vervallen onder meer:

- het minimum kapitaal van EUR 18,000;

- de bankverklaring bij oprichting in cash;

- de accountantsverklaring bij storting in natura;

- de verplichting om maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen;

- de verplichting om aandelenkapitaal in euro te hebben;

- Nachgründung, een regeling die extra eisen stelde als een BV binnen twee jaar na eerste inschrijving een transactie doet met oprichters of aandeelhouders;

- de beperking dat uitkering van winst of reserves alleen is toegestaan als er voldoende vrij uitkeerbare reserves zijn; en

- de 'financial assistance' regeling voor steunverlening door de BV bij de verkrijging van aandelen.

Moeten de statuten worden gewijzigd om van de afschaffing van het 'financial assistance' verbod te profiteren?

Als de 'financial assistance' regeling ook in de statuten van de BV is opgenomen, is het aan te bevelen om deze daaruit te verwijderen (via een statutenwijziging) om van de nieuwe flexibiliteit gebruik te kunnen maken, hoewel dit - afhankelijk van de statutaire tekst - op basis van overgangswetgeving formeel wellicht niet nodig is. Met het vervallen van het 'financial assistance' verbod hoeft u bij acquisitie van een BV geen kostbare en tijdrovende 'kunstgrepen' (zoals de doorleen-constructie en een juridische fusie na closing) meer toe te passen om zekerheden van (dochter)vennootschappen te verkrijgen of te verlenen.

Let wel: de afschaffing van het 'financial assistance' verbod betekent niet dat, in de toekomst, een BV onbeperkt 'steun' mag verlenen. Het bestuur van een BV zal bij het verlenen van dergelijke financiële steun - net als dat bij andere transacties het geval is - moeten beoordelen of die handelingen in het belang van de BV zijn en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie van de BV. Als daarbij niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen, geldt de sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid.

Hoe wordt het structureren van managementparticipaties in het vermogen van een BV flexibeler gemaakt onder de nieuwe wetgeving?

De nieuwe wetgeving biedt meer mogelijkheden tot het structureren van managementparticipaties in BV's. Bovendien zijn er meer mogelijkheden om de besluitvorming binnen BV's flexibeler te maken. Bijvoorbeeld:

- toekenning van stemrecht aan individuele aandeelhouders kan veel meer op maat worden geregeld (op bepaalde aandelen kunnen bijvoorbeeld meerdere stemmen worden uitgebracht);

- stemrechtloze aandelen worden mogelijk;

- winstrechtloze aandelen worden mogelijk;

- besluitvorming buiten vergadering wordt zonder regeling in de statuten mogelijk, mits de vergadergerechtigden daarmee hebben ingestemd (al dan niet elektronisch); en

- aandeelhoudersvergaderingen kunnen buiten Nederland worden gehouden (al is dit vanwege fiscale 'substance' overwegingen niet altijd verstandig).

Deze nieuwe mogelijkheden bieden zeker nieuwe kansen voor private equity wat betreft het structureren van investeringen in BV's.

Betekenen stemrechtloze aandelen het einde van de certificering van aandelen in de BV?

Wij verwachten niet dat het gebruik maken van stemrechtloze aandelen een einde maakt aan de nu veelvoorkomende opzet van certificering (zonder medewerking van de BV) van (management)aandelen via een Stichting Administratiekantoor (STAK). In een STAK-structuur worden de stemrechten gehouden door de STAK en niet door de managers.

De reden hiervoor is dat houders van stemrechtloze aandelen vergaderrechten krijgen en moeten instemmen met besluitvorming buiten vergadering (in tegenstelling tot houders van zonder medewerking van de BV uitgegeven certificaten onder de huidige regels). De veel voorkomende besluitvorming buiten vergadering zal daardoor in de regel tijdrovender zijn dan bij het gebruik van een STAK. Bovendien is certificering minder stringent in de wet geregeld en biedt zij dus meer ruimte voor flexibiliteit, de wensen van partijen en dus voor maatwerk.

Is het zinnig om bepaalde afspraken zoals lock-ups en andere verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard na inwerkingtreding van de Wet Flex BV in de statuten van de BV op te nemen in plaats van in de aandeelhoudersovereenkomst zoals nu gebruikelijk is?

Vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex BV hebben partijen de keuze om bepaalde afspraken zoals een 'lock-up' regeling en andere verplichtingen van contractuele aard (zoals bijvoorbeeld de verplichting tot het verstrekken van een lening aan de BV) in de statuten vast te leggen of in een aandeelhoudersovereenkomst. Onder de huidige wetgeving kunnen zulke afspraken niet worden vastgelegd in de statuten.

Het voordeel van een overeenkomst is dat de afspraken daarin niet openbaar worden (hetgeen veelal gewenst is voor prijsbepalingsmechanismes, 'good leaver/bad leaver' regelingen en andere afspraken van verbintenisrechtelijke aard, bijvoorbeeld afnameverplichtingen). Statuten daarentegen moeten worden gedeponeerd bij het handelsregister en zijn dus openbaar. Het voordeel - voor met name een minderheidsaandeelhouder - van afspraken in statuten is dat de statutaire bescherming verder gaat dan bescherming onder een aandeelhoudersovereenkomst; handelingen in strijd met statutaire bepalingen zijn nietig. Een handeling in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst leidt niet tot nietigheid van deze handeling. De benadeelde partij heeft in zulke gevallen in beginsel slechts recht op schadevergoeding. Partijen zullen zich voor elke afspraak moeten afvragen wat zwaarder weegt: geheimhouding of juridische bescherming.

Wat betreft 'good leaver/bad leaver' regelingen is er nog een voordeel bij vastlegging in de statuten in plaats van in een aandeelhoudersovereenkomst. De nieuwe wetgeving maakt het mogelijk in de statuten de wettelijke blokkeringsregeling die anders van toepassing is uit te sluiten of daarvan af te wijken. Zo kan in de statuten worden vastgelegd dat de prijs die voor aandelen wordt betaald niet gelijk hoeft te zijn aan de prijs die door een of meerdere experts is bepaald. Dit maakt het opnemen van 'good leaver/bad leaver' regelingen met een afwijkend prijsbepalingsmechanisme in de statuten mogelijk. In dat geval is een aandelenoverdracht in strijd met de afspraken niet meer een schending van een partijafspraak maar een ongeldige overdracht.

Is het onder de nieuwe wetgeving nog steeds verplicht om een blokkeringsregeling op te nemen in de statuten van een BV?

Nee, de nieuwe wetgeving introduceert aanmerkelijk meer flexibiliteit in dit opzicht. Na de inwerkingtreding van de Flex BV Wet zijn drie mogelijke aanpakken te verwachten:

In de statuten van de BV kan worden opgenomen dat de wettelijke blokkeringsregeling (die van rechtswege van toepassing is tenzij de statuten anders bepalen) niet van toepassing is. Partijen kunnen vervolgens eventueel een blokkeringsregeling opnemen in een aandeelhoudersovereenkomst. Hoewel de juridische bescherming van een statutaire regeling verder reikt dan die van een aandeelhoudersovereenkomst, kan het zijn dat partijen er de voorkeur aan geven dergelijke afspraken geheim te houden.

In de statuten van de BV kan (in plaats van de wettelijke blokkeringsregeling die van rechtswege van toepassing is tenzij de statuten anders bepalen) een andere op de specifieke omstandigheden van het geval aangepaste blokkeringsregeling worden opgenomen. In de statuten kan bijvoorbeeld een prijsbepaling tussen partijen worden vastgelegd die afwijkt van de statutaire regeling dat de prijs die voor aandelen wordt betaald gelijk dient te zijn aan de prijs die door een of meerdere onafhankelijke experts is bepaald.

In de statuten van de BV blijft de blokkeringsregeling opgenomen in de vorm van - zoals nu wettelijk vereist - ofwel een aanbiedingsverplichting (bij een voorgenomen overdracht van aandelen dienen de aandelen eerst aangeboden te worden aan de andere aandeelhouders) ofwel een goedkeuringsverplichting (de andere aandeelhouders of een specifiek vennootschappelijk orgaan dienen hun goedkeuring te verlenen aan een voorgenomen overdracht van aandelen). Net als nu kunnen de aandeelhouders bovendien een aparte aandeelhoudersovereenkomst aangaan om een afspraak op maat vast te leggen die slechts bindend is tussen partijen maar geen vennootschappelijke werking heeft.

Welke fiscale wijzigingen zijn specifiek relevant voor private equity?

Wanneer iemand ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van één soort aandelen bezit, heeft hij een aanmerkelijk belang. Onder de Flex BV wetgeving kwalificeren stemrechtloze aandelen als een aparte soort. Hierdoor kunnen managers met bijvoorbeeld stemrechtloze aandelen makkelijker een aanmerkelijk belang creëren. Dit kan voor hen een manier zijn om de belastingdruk te verlagen van heffing in box 1 (52%) naar heffing in box 2 (25%). Hoewel de wetgever tot nu toe heeft aangegeven hier niets aan te zullen veranderen, is het echter mogelijk dat de wetgever dit voordeel op termijn teniet doet. De hiervoor geschetste situatie kan namelijk voor andere belastingplichtigen de belastingdruk juist verhogen (van heffing in box 3 (1,2%) naar heffing in box 2).

Voor het vormen van een fiscale eenheid is nu nog vereist dat de moedervennootschap 95% van de aandelen van de dochter heeft, met de gedachte dat de moeder de controle over de dochter dient te hebben. Bij een Flex BV wordt het mogelijk 95% te bezitten zónder stemrecht en dus zonder controle te hebben. De wetgever heeft daarom aangekondigd de wet zo te zullen wijzigen dat voor het vormen van een fiscale eenheid ook 95% van het stemrecht is vereist.