Fusiecontrole in de digitale sector
De drie autoriteiten constateren dat de bestaande concentratiecontrole mechanismen en regels te kort schieten als het aankomt op de digitale sector. Zo komt het bijvoorbeeld vaak voor dat de doelwitvennootschap de omzetdrempels niet overschrijdt, hoewel de transactie vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt wel schadelijk zou kunnen zijn. Een ander voorbeeld is dat mededingingsautoriteiten zouden kunnen overwegen een breder toetsingskader te gebruiken. Momenteel gebruiken mededingingsautoriteiten de waarschijnlijkheid ("likelyhood") van schade voor de mededinging, terwijl zij ook de schaal ("scale") van de schade voor mededinging zouden kunnen meenemen in hun beoordeling. Hierdoor zouden concentratiecontrole zaken waarbij techgiganten een economische machtspositie hebben, strenger beoordeeld worden dan andere zaken.

Aangezien het volgens de drie autoriteiten nog onduidelijk is en er veel twijfel is over de precieze gevolgen van de techsector, stellen zij voor dat de Europese Commissie een economisch onderzoek laat uitvoeren over deze sector. Op grond daarvan kunnen de mededingingsautoriteiten besluiten of het bijvoorbeeld daadwerkelijk noodzakelijk is om een aanvullende meldingsdrempel te introduceren en of er een andere beoordelingstoets moet worden gevolgd.

Ex ante richtsnoeren en informele zienswijzen noodzakelijk
Een tweede punt dat de drie autoriteiten opwerpen is het feit dat er meer ex ante richtsnoeren moeten komen met betrekking tot de digitale sector. Zij vinden dat de Europese Commissie in eerste instantie met richtsnoeren moet komen en, indien het specifieke problemen op nationaal niveau betreft, de nationale mededingingsautoriteiten ook richtsnoeren mogen uitgeven. Tevens dient de Europese Commissie meer open te staan voor het afgeven van informele zienswijzen aangezien de mogelijkheid hiervoor bestaat maar niet benut wordt. De Europese Commissie zou hiervoor een aanpak moeten ontwikkelen voor een laagdrempelige en snelle procedure. Hierbij zou de Europese Commissie tevens moeten onderzoeken hoe bijvoorbeeld de rechten van derden kunnen worden gewaarborgd of de mogelijkheid van rechtsbescherming.

Ex ante non-punitief instrument noodzakelijk
Een derde punt en het meest vergaande punt uit dit gezamenlijke memorandum is het voorstel van de drie mededingingsautoriteiten om een ex ante instrument in te voeren dat vooraf remedies kan eisen van dominante techbedrijven. De klacht is namelijk momenteel dat ex post handhaving te langzaam is voor snel bewegende markten en sectoren als de digitale sector. Als een mededingingsautoriteit vooraf remedies kan opleggen aan dominante bedrijven dan kan misbruik van de dominante positie worden voorkomen. Hierbij dient natuurlijk wel de interpretatie van het verbod van misbruik van machtspositie, zoals vastgelegd in artikel 102 VWEU, te worden gevolgd. Tevens is het van belang dat het opleggen van deze remedies niet als een punitieve sanctie wordt beschouwd (met mogelijke schadevergoedingsacties tot gevolg). Dit instrument zal uiteindelijk op nationaal en Europees niveau beschikbaar moeten zijn en zal handhaafbaar moeten zijn als een dominante onderneming zich niet aan de remedies houdt. De drie autoriteiten benadrukken dat het invoeren van een dergelijk instrument een leemte in de wetgeving zou opvullen aangezien de andere mogelijkheden die de Europese Commissie heeft, vereisen dat er een overtreding wordt geconstateerd.

De drie mededingingsautoriteiten ondersteunen met dit gezamenlijke memorandum de Nederlandse staatssecretaris van Economische Zaken & Klimaat, Mona Keijzer, die afgelopen mei in een beleidsbrief aan de Nederlandse Tweede Kamer schreef eenzelfde verzoek aan de Europese Commissie/de Europese wetgever te zullen doen. Hierbij benoemde de staatssecretaris dezelfde punten als de drie mededingingsautoriteiten in hun gezamenlijke memorandum benoemen. Kortom, de druk op de Europese Commissie om pro-actief met de techsector aan de slag te gaan is met dit gezamenlijke memorandum alleen maar toegenomen. Het is afwachten hoe de Europese Commissie zal reageren maar het is waarschijnlijk dat een reactie niet zal uitblijven.

Wilt u meer informatie over mededingingsregels op zowel Europees als nationaal niveau, neemt u dan gerust contact met ons op.