Goedkeuring instandhouding fiscale eenheid bij M&A transacties met interim covenants
Bij een aandelenverkooptransactie, die wij onlangs hebben begeleid, heeft de Belastingdienst goedgekeurd dat de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in stand blijft, ondanks dat de zeggenschap van de verkoper wordt beperkt in de periode na ondertekening van de aandelenverkoopovereenkomst. Naar aanleiding van deze transactie heeft het Ministerie van Financiën een specifieke goedkeuring voor vergelijkbare transacties opgenomen in het recent aangepaste fiscale eenheidsbesluit.
Eén van de vereisten voor een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is dat een belastingplichtige de gehele juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het kapitaal van een andere belastingplichtige. Als niet langer aan het bezitsvereiste wordt voldaan, verbreekt de fiscale eenheid. Een (voortijdige) verbreking van de fiscale eenheid kan onwenselijke, fiscale gevolgen met zich meebrengen.
Bij de verkoop van aandelen in een dochtermaatschappij komt het regelmatig voor dat de juridische levering van de aandelen niet op hetzelfde moment plaatsvindt als de ondertekening van de overeenkomst, bijvoorbeeld omdat moet worden gewacht op goedkeuring van een toezichthoudende autoriteit (zoals de ACM). Het gevolg hiervan is dat partijen afspraken moeten maken over de periode tussen het moment van de ondertekening van de overeenkomst en het moment van de juridische levering van de aandelen, om zo de waarde van de aandelen zeker te stellen (ook wel bekend als interim convenants). Vrijwel steeds bestaan die afspraken onder meer uit goedkeuringsrechten van de koper op handelingen, die de verkoper/dochtermaatschappij in die (interim) periode wil verrichten, zoals het vragen van toestemming voor een dividenduitkering, het aannemen of ontslaan van bestuurders, enz.
De verkoper wordt door deze goedkeuringsrechten beperkt in zijn zeggenschap over de aandelen. Het standpunt van de Belastingdienst was tot voor kort dat indien de dochtermaatschappij onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid met de verkoper, als gevolg van de beperking van de zeggenschap de verkoper niet langer aan het bezitsvereiste in fiscale zin voldoet en de fiscale eenheid verbreekt op het moment van ondertekening van de overeenkomst. In de transactie die wij hebben begeleid was het financiële belang van instandhouding van de fiscale eenheid groot. Na uitvoerige discussie met de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën is goedgekeurd dat de fiscale eenheid in stand zou blijven tot het moment van de juridische levering van de aandelen ondanks de beperking van de zeggenschap door de overeenkomst.
In het fiscale eenheidsbesluit van het Ministerie van Financiën van 20 augustus 2018 is een algemene goedkeuring voor vergelijkbare situaties opgenomen. Om gebruik te kunnen maken van deze goedkeuring dienen de verkoper en de relevante dochtermaatschappij binnen twee weken na het sluiten van de overeenkomst een schriftelijk verzoek in te dienen bij de bevoegde belastinginspecteur.
