Na LuxLeaks volgen er nog BelgiumLeaks en tot slot ook PanamaLeaks. Fiscalist dreigt een beroep te worden dat beoefenaars op familiebijeenkomsten liever verzwijgen, uit vrees onderworpen te worden aan een spervuur van vragen. In het ergste geval moeten ze hun job ook nog eens verdedigen.

Het cliché wil namelijk dat de belangrijkste dagtaak van een fiscalist bestaat uit het opzetten van constructies om belastingen te ontwijken. De realiteit van de laatste 15 jaar – en waarschijnlijk langer maar tot zover reikt de fiscale ervaring van de auteur – is anders. Een fiscalist zorgt ervoor dat de cliënt-ondernemer zo goed mogelijk geïnformeerd is over de potentiële fiscale gevolgen van zijn of haar activiteiten.

 Bovendien blijkt uit gesprekken met ondernemingen dat compliance, het strikt naleven van een steeds groter wordend arsenaal aan (fiscale) regels steeds belangrijker wordt. Het gaan dan om fiscale aangiftes, het inhouden van voorheffing op betalingen, het screenen van de medecontractant op zijn of haar betrouwbaarheid in het kader van antiwitwaswetgeving, nakijken of deze medecontractant aan alle fiscale en sociale verplichtingen heeft voldaan, …

Terwijl de controle van de fiscale verplichtingen van de belastingplichtige vroeger exclusief centraal door een belastingadministratie werd gedaan, hebben nu een aantal nieuwe actoren hun intrede gedaan: auto-controle door de ondernemer zelf en audit van de interne processen van de onderneming, controle door de cliënt of door de adviseur.

Het beroep van fiscalist is dus mettertijd sterk veranderd. Tenminste zes gebeurtenissen, verspreid over vijftien jaar, maar met een stroomversnelling tijdens de laatste jaren, hebben de houding van de belastingplichtige en zijn of haar adviseurs tegenover de fiscale situatie grondig gewijzigd en in een nieuwe vorm gegoten.

1. De oprichting van de Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken
   
   Dankzij de Dienst Voorafgaande Beslissingen in Fiscale Zaken (DVB), opgericht in 2003, heeft elke belastingplichtige de mogelijkheid om van de FOD Financiën op voorhand een standpunt te krijgen over de fiscale gevolgen van een verrichting of situatie die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. 2003 is voor alle fiscalisten een kantelpunt geweest: terwijl het werk voordien er vaak in bestond om ná de implementatie van een fiscale verrichting met de belastingadministratie te redetwisten over de gevolgen ervan, kregen fiscalisten nu de kans om in een geest van overleg met proactieve competente leden van de belastingadministratie samen te zitten om op voorhand de fiscale gevolgen te bepalen.
   
   
2. De Excess Profit Rulings
   
   De DVB publiceert sinds oudsher haar beslissingen, op anonieme basis. Een belangrijke uitzondering vormen de 35 excess profit rulings, waarvan de teksten niet werden bekendgemaakt. Onder een dergelijke ruling wordt de werkelijk behaalde winst van een multinationale onderneming vergeleken met een hypothetische, gemiddelde winst die een stand-alone onderneming in een gelijkaardige situatie zou behalen. Het verschil in winst wordt door de Belgische belastingdienst als "overwinst" beschouwd en de belastbare basis van de multinationale onderneming wordt daaraan aangepast.
   
   Deze excess profit rulings zijn door EU-Commissaris voor Mededinging Vestager op 11 januari 2016 bestempeld als ongeoorloofde staatsteun en ze eiste de opgelegde terugvordering van ruim 600 miljoen euro vanwege de belastingplichtigen. Nadat de Belgische staat enkele maanden later officieel een beroep instelde tegen deze beslissingen, is het uitkijken naar de positie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. België had intussen bij de voorzitter van het Gerecht van de Europese Unie een verzoek ingediend teneinde niet te moeten terugvorderen tot zolang het Hof van Justitie geen uitspraak te gronde heeft gedaan. Dit verzoek werd op 19 juli laatstleden afgewezen.
   
   
3. De TAXE1- en TAXE2-resoluties
   
   Onmiddellijk in de nasleep van de LuxLeaks-affaire in November 2014 heeft het Europese Parlement de commissie “Fiscale rulings en andere maatregelen van vergelijkbare aard of met vergelijkbaar effect" (TAXE1) opgericht. De activiteiten en onderzoeken van deze commissie mondden uit in een (eerste) resolutie die op 25 november 2015 door het Europese Parlement werd goedgekeurd.
   
   Onmiddellijk na het goedkeuren van deze resolutie werd het mandaat van de speciale commissie met zes maanden verlengd (TAXE2), teneinde haar werkzaamheden te kunnen verderzetten. De besluiten van TAXE2 werden aangenomen op 21 juni 2016 zijn door het Europese Parlement in plenaire zitting op 6 juli 2016 aangenomen.
   
   Het belang van deze TAXE1 en TAXE2 zittingen en rapporten is dat het Europees Parlement tijdens publieke zittingen voor de eerste keer tientallen uren/dagen heeft besteed aan het ondervragen en onderzoeken van alle stakeholders, waarbij ervoor werd gekozen om de ondernemingen die niet vrijwillig meewerken, publiekelijk aan de schandpaal te nagelen. De rapporten (finaal TAXE1[1] en ontwerp TAXE2[2]) bevatten een hele reeks praktische aanbevelingen, met de vraag aan de Voorzitter van het Europees Parlement om deze te bezorgen aan de Europese Raad, de Raad van Ministers, de Commissie, de lidstaten, de nationale parlementen, de VN, de G20 en de OESO.
   
   
4. De publicatie en uitwisseling van rulings
   
   Reeds op 29 april 2015 heeft Minister Van Overtveldt besloten om alle toegekende rulings sinds 1 januari 2015 vrijwillig en automatisch uit te wisselen met de buitenlandse belastingadministraties.
   
   Teneinde de rulingpraktijk transparanter te maken, heeft de Europese Raad besloten wijzigingen aan te brengen in de richtlijn betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen (Richtlijn 2011/16/EU). Deze richtlijn moet een efficiëntere aanpak van de ontwijking van vennootschapsbelasting mogelijk maken. Vanaf 1 januari 2017 zullen de nationale belastingautoriteiten van de EU verplicht zijn om automatisch inlichtingen uit te wisselen over grensoverschrijdende fiscale rulings en voorafgaande verrekenprijsafspraken met ondernemingen.
   
   
5. De mentaliteitswijziging bij de belastingplichtige
   
   Binnen NautaDutilh werkt al meerdere jaren een “Private Equity Sector”-team, waarbinnen kennis over de sector wordt uitgewisseld en verder ontwikkeld. Nadat wij met onze collega's uit Nederland en Luxemburg jaarlijkse rapporten hadden opgesteld op basis van interviews met mensen uit de sector, namen we het initiatief om elk kwartaal een selecte groep van private-equityfirma’s en venture-capitalspelers te bevragen via een trimestriële enquête. Het geeft een duidelijk idee van enkele trends in de sector.
   
   Klik hier voor de laatste Private Equity Barometer.
   
   Een heel duidelijke trend sinds het derde kwartaal van 2015 is de steeds groter wordende belangstelling om zo'n voorafgaande beslissing of tax ruling te verkrijgen. Deze trend werd tijdens de laatste twee geanalyseerde kwartalen bevestigd. Een steeds groter wordende groep respondenten rapporteert post-closing issues, onder andere met betrekking tot fiscale zaken. Het is precies om zich zo goed mogelijk tegen deze problemen in te dekken dat een tax ruling wordt aangevraagd.
   
   De houding tegenover tax rulings kent op een jaar tijd een flinke ommezwaai. Waar ongeveer een jaar geleden meer dan 60% van onze respondenten de vraag naar het belang van de Belgische rulingpraktijk afdeed als een non-issue, antwoord vandaag meer dan 65% positief op de vraag naar het belang van een dergelijke ruling bij een potentiële deal.
   
   Klik hier voor de Infografiek.
   
   
6. De debt/equity-verhouding
   
   Deze omslag in mentaliteit is wellicht voor een groot stuk te wijten aan een grotere bewustwording van bijvoorbeeld de BEPS-regels (i.e. Base Erosion and Profit Shifting), die heel waarschijnlijk het fiscale klimaat waarin de ondernemingen werken verder zal wijzigen. BEPS bevat een uitgebreide lijst actiepunten (zie bijgaande link). Als voorbeeld nemen wij BEPS-aanbeveling nummer 4).
   
   Het al dan niet toestaan van aftrek van kosten op intragroep en andere leningen zijn immers vaak het voorwerp van rulingaanvragen. De DVB heeft reeds meermaals de mogelijkheid gehad om zich hierover uit te spreken en de contouren van deze aftrek te bepalen. De fiscale aftrek van interestkosten op (vooral intragroep-)leningen liggen onder vuur, omdat zij een ongerechtvaardigde vermindering (Base Erosion) en/of verschuiving van belastbare grondslag (Profit Shifting) van de ene naar de andere staat zouden toelaten.
   
   Reeds in oktober 2015 heeft de OESO zijn finale rapport gepubliceerd over de limieten op interestaftrek onder de BEPS-regels In dit rapport, raadt de OESO de lidstaten aan om een "vaste verhouding" te bepalen die een limiet zou zetten op de interestaftrekken van een onderneming (of een groep van ondernemingen). Deze limiet zou tussen 10 en 30 procent moeten liggen van de EBITDA (d.i. het Duitse model). Bovenmatige interestbetalingen zouden niet aftrekbaar zijn, maar overdraagbaar naar de volgende boekjaren. Een minimale drempel van 3.000.000 euro zou van toepassing zijn. Daarenboven zou een specifieke limiet op basis van het doel van de lening worden ingevoerd (d.i. het Nederlandse model). Een finaal akkoord werd hierover op Europees niveau bereikt op 17 juni 2016 (na de laatste Europese Raad over de richtlijn bestrijding belastingontwijking -ATAD). De ATAD werd door de Raad van de Europese Unie goedgekeurd op 19 juni 2016.
   
   België hanteert nog steeds een 5:1 debt/equity-verhouding. Bovenmatige interest is zoals gezegd niet aftrekbaar. De verhouding is eveneens van toepassing op intragroepleningen, maar niet op financiële leasing of factoringondernemingen en ondernemingen met een PPS-project. Bovendien is er een specifieke maatregel voor groepsvennootschappen wiens activiteit bestaat uit het dagelijkse beheer van de cash flow binnen de groep ("cash pooling"). Voor hen wordt een nettingprincipe toegepast: de betaalde interest is gelijk aan het positieve verschil tussen de betaalde en ontvangen interesten binnen de groep.
   
   In navolging hiervan wenst België strenge beperkingen op te leggen. Het resultaat zou mogelijks worden dat interestaftrek voor de verwerving van financiële vaste activa wordt verworpen, maar er zijn tot op vandaag nog geen teksten beschikbaar. Daarenboven zijn er recente evoluties in de rechtsleer die aantonen dat de interestaftrek met betrekking tot de verwerving van financiële vaste activa in elk geval zouden worden verworpen indien onmiddellijk daarna dividenden worden uitbetaald of kapitaalsverminderingen plaatsvinden.
   
   Het mag duidelijk zijn dat deze evoluties de job van fiscalist sterk hebben gewijzigd. Stellen dat hij of zij constructies helpt opzetten om belastingen te ontduiken is minder waar dan ooit. Integendeel, de fiscalist is een partner geworden van zowel belastingplichtige als overheid om zo goed mogelijk te voldoen aan wat de fiscus verwacht en mogelijk maakt. Benieuwd hoe deze evolutie zich verder zet.
   
   
   [1] see: European Parliament: Tax rulings and other measures similar in nature or effect
   
   [2] See: European Parliament: Special Committee on Tax Rulings and other measures similar in nature of effect.