2. Verantwoording methodiek

Dit artikel is bedoeld als overzichtsartikel. Hiervoor hebben wij ca. tachtig Europese en Nederlandse uitspraken met betrekking tot het EU-ETS bestudeerd. Daarbij is de keuze gemaakt te concentreren op uitspraken die de afgelopen jaren door de markt of juridische literatuur zijn opgemerkt als relevante uitspraken. Andere uitspraken zijn in dit artikel alleen opgenomen om specifieke elementen nader te belichten die in dit overzichtsartikel besproken worden. Het noodzakelijke gevolg van deze keuze, is dat een deel van de uitspraken over het EU-ETS in dit artikel onbesproken blijft. Dat wil uiteraard niet zeggen dat deze uitspraken zonder betekenis zijn voor de praktijk.

3. Systematiek en reikwijdte ETS-richtlijn

De ETS-richtlijn biedt, samen met verschillende (uitvoerings) verordeningen van de Europese Commissie,8 het regelgevend kader dat op nationaal niveau in wet- en regelgeving is uitgewerkt. Hoewel lidstaten enige beleidsvrijheid toekomt, is deze beleidsvrijheid met de jaren aanzienlijk beperkt en stelt de ETS-richtlijn (en de uitwerking daarvan in de zogeheten Free Allocation Rules, de FAR) concrete eisen aan de wijze waarop in iedere lidstaat uitvoering dient te worden gegeven aan het EU-ETS. Deze centraliseringsslag is (althans: lijkt) het gevolg van het oordeel van de Europese Commissie dat lidstaten tijdens de eerste twee handelsperioden te coulant waren voor hun industrie – een meningsverschil dat destijds tot verscheidene juridische geschillen heeft geleid tussen de Europese Commissie en de betreffende lidstaat over de door deze lidstaat vast te stellen nationale wet- en regelgeving.Op hoofdlijnen ziet het systeem er thans als volgt uit.

Handelsperiode
Het EU-ETS is verdeeld in handelsperioden. Op dit moment zitten we in de vierde handelsperiode (2021-2030). Hier gingen de eerste (2005-2007), de tweede (2008-2012) en de derde handelsperiode (2013-2020) aan vooraf. Deze handelsperioden bakenen niet alleen de toewijzingsperioden voor kosteloze emissies af (zie toelichting emissierechten hieronder), maar kenmerken zich ook door de specifieke wettelijke voorschriften die per handelsperiode zijn ontwikkeld.

Emittent/exploitant
Een partij kwalificeert als emittent in de zin van de ETS-richtlijn als deze een vaste installatie (zie de uitleg over het begrip ‘vaste installatie’ hieronder) of een luchtvaartuig exploiteert, waarin of waarmee één of meer van de in Bijlage I ETS-richtlijn genoemde (luchtvaart)activiteiten worden uitgeoefend. Deze ‘Bijlage I-activiteiten’ betreffen activiteiten van energie-intensieve industrieën, elektriciteitssectoren en de commerciële luchtvaartsector, voor zover daarbij broeikasgasemissies vrijkomen. Naast het verrichten van bepaalde luchtvaartactiviteiten, valt daarbij te denken aan het raffineren van oliën, de productie van metalen en chemicaliën en het op overige manieren verbranden van brandstoffen in vaste installaties met een totaal nominaal ingangsvermogen boven de 20 MW (een restcategorie). Vanaf het moment dat daarbij emissies vrijkomen, kwalificeert de partij die de vaste installatie of het vliegtuig exploiteert of beheert als emittent. Binnen het EU-ETS wordt naar deze emittent verwezen als de ‘exploitant’. In situaties waarin het eigendom van en/of het beheer over een vaste installatie over verschillende (rechts)- personen is verdeeld, kan discussie ontstaan over de vraag wie als ‘exploitant’ kwalificeert. Blijkens het Granarolo-arrest is hiervoor van belang wie de zeggenschap heeft over de werking van de vaste installatie en (daarmee) over de emissies die daardoor worden uitgestoten. Als het eigendom van de vaste installatie niet bij de betrokken partij ligt, moet worden onderzocht of op basis van contractuele afspraken toch sprake is van de hiervoor bedoelde zeggenschap.

Voor exploitanten van vaste installaties en vliegtuigen gelden verschillende regels en toewijzingsregimes. Exploitanten van vaste installaties mogen geen emissies veroorzaken, zonder een daartoe verleende ‘emissievergunning’.

Broeikasgasemissie
Broeikasgasemissies zijn alle gasvormige bestanddelen van de atmosfeer, die infrarode straling absorberen en weer uitstralen. Het EU-ETS is enkel van toepassing op de emissie van in Bijlage II ETS-richtlijn genoemde broeikasgassen die worden veroorzaakt door de in Bijlage I ETS-richtlijn genoemde vluchten of door vaste installaties waarbinnen Bijlage I-activiteiten plaatsvinden, en deze emissies worden uitgestoten in de atmosfeer. Per Bijlage I-activiteit is bepaald van welke in Bijlage II genoemde broeikasgassen de emissies die bij die activiteit vrijkomen, binnen het EU-ETS vallen. In veel gevallen betreft dit enkel de uitstoot van kooldioxide (CO2), maar voor bepaalde activiteiten zijn naast CO2 ook andere broeikasgassen aangewezen. Zo is voor de productie van enkele zuren, zoals salpeterzuur en adipinezuur, naast CO2 ook distikstofoxide (N2O) aangewezen en voor de productie van primair aluminium ook perfluorkoolstoffen (PFK's). Onder broeikasgasemissies vallen antropogene emissies, maar ook emissies die van nature aanwezig zijn. In de derde handelsperiode zag het EU-ETS op ongeveer de helft van alle broeikasgasemissies van de EU. Op dit moment ziet het EU-ETS op ongeveer 36% van de broeikasgasemissies van de EU. Wij achten het aannemelijk dat dit enerzijds kan worden verklaard door de binnen de ETS-sectoren behaalde emissiereductie (zie uitleg over het begrip ‘reductiedoelstelling’ hieronder) en de beperktere emissies tijdens de coronapandemie en de huidige energiecrisis en anderzijds door een toename of beperktere reductie van emissies in niet-ETS-sectoren.

Vaste installatie
De ETS-richtlijn definieert het begrip ‘vaste installatie’ als een “vaste technische eenheid waarin één of meer van de in Bijlage I genoemde activiteiten plaatsvinden alsmede andere, daarmee rechtstreeks samenhangende activiteiten plaatsvinden, die technisch in verband staan met de op die plaats ten uitvoer gebrachte activiteiten en gevolgen kunnen hebben voor de emissies en de verontreiniging”. In de praktijk blijkt het moeilijk vast te stellen welk(e) (samenstel aan) installatie(s) en daartoe behorende onderdelen vallen binnen de reikwijdte van het installatiebegrip dat de ETS-richtlijn hanteert. Op dit moment vallen 8757 vaste installaties onder het EUETS, waarvan 343 in Nederland. De meeste vaste installaties emitteren minder dan 50.000 ton CO2 equivalent per jaar (70,5%). In veel gevallen zullen dit vaste installaties zijn die alleen onder het EU-ETS vallen omdat ze brandstoffen verbranden in technische eenheden met een totaal nominaal ingangsvermogen boven de 20 MW, bijvoorbeeld kleine(re) fabrieken die één of meer stoomboilers in gebruik hebben. 22% van de vaste installaties emitteert tussen de 50.000-500.000 ton CO2-equivalent per jaar. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan kleine(re) elektriciteitsopwekkers en chemische of agriproductiebedrijven. 7,5% van de vaste installaties emitteert meer dan 500.000 ton CO2-equivalent per jaar, waaronder bijvoorbeeld raffinaderijen en grotere elektriciteitsopwekkers vallen. In Nederland emitteerden in 2021 vaste installaties meer dan 500.000 ton CO2 equivalent per jaar, waarvan 15 vaste installaties voor energieopwekking en 11 vaste installaties uit de industrie.

Emissierecht
Een emissierecht is het overdraagbare recht om gedurende een bepaalde periode één ton CO2-equivalent uit te stoten, overeenkomstig de eisen van de ETS-richtlijn. De hoeveelheid emissierechten die jaarlijks voor de gehele EU wordt verleend, is beperkt. Er geldt een absoluut emissieplafond voor vaste installaties, dat voor 2021 is vastgesteld op 1.571.583.007 emissierechten en dat jaarlijks afneemt met een lineaire reductiefactor van thans 2,2% totdat het ‘reductiedoel’ is bereikt. Een gedeelte van deze totale hoeveelheid emissierechten wordt kosteloos aan exploitanten toegewezen. Het overige deel (minus een deel dat in de marktstabiliteitsreserve (MSR) wordt opgenomen) wordt geveild. In de derde handelsperiode waren emissierechten nog voor onbepaalde tijd geldig. Dat betekent dat er ook nu nog emissierechten in omloop zijn uit de derde handelsperiode. Sinds de vierde handelsperiode worden emissierechten echter verstrekt met een geldigheidsduur van 10 jaar. In 2021 waren in totaal 1.449.214.182 emissierechten in omloop. Lange tijd is de prijs van emissierechten (te) laag geweest omdat er veel emissierechten in omloop waren. De eerste handelsperiode was een pilotperiode en bedoeld om al doende te leren om in de periode 2008-2012 – de periode waarin volgens het Protocol van Kyoto (zie hierna onder de uitleg over het begrip ‘reductiedoelstelling’) daadwerkelijk een emissiereductie bewerkstelligd diende te worden – klaar te zijn voor het echte werk. Tijdens de eerste handelsperiode werden vrijwel alle emissierechten kosteloos toegewezen. Omdat destijds geen betrouwbare emissiedata voor alle ETS deelnemers beschikbaar waren, was de hoeveelheid emissierechten gebaseerd op schattingen. Het totaal aantal emissierechten bleek te hoog en de emissierechten uit de eerste handelsperiode konden niet worden ingezet in de tweede handelsperiode. Hoewel de prijs voor emissierechten in april 2006 € 30 bereikte, zakte de prijs in 2007 daarom naar bijna nul. Het belangrijkste winstpunt van de eerste handelsperiode was dat daardoor betrouwbare emissiegegevens beschikbaar zijn gekomen en dat de monitoring, verificatie, rapportage en registratie van deze gegevens goed op de rails zijn gezet. De op deze wijze verkregen emissiegegevens vormden de basis voor het aantal emissierechten en de kosteloze toewijzing in de tweede handelsperiode. Als gevolg van de financiële crisis, was de uitstoot echter veel lager dan verwacht op basis van de emissiegegevens uit 2005-2007 waardoor ook in de tweede handelsperiode te veel emissierechten in omloop  waren. In 2008 steeg de prijs voor emissierechten nog naar € 30, maar deze daalde gestaag tot € 10 in 2012. In de derde handelsperiode zijn maatregelen getroffen om het surplus aan emissierechten te adresseren. Eerst werd, bij wijze van tijdelijke maatregel, de veiling van een deel van de in 2014-2016 voor veiling bestemde rechten uitgesteld. Dit werd backloading genoemd. Daarna is het MSR in het leven geroepen als mechanisme om in te kunnen grijpen als er te veel rechten in omloop zijn en om een reële prijsontwikkeling tot stand te brengen. Het MSR is in 2019 van start gegaan. Aan het eind van de derde handelsperiode leidde dit ertoe dat de prijs voor emissierechten voor het eerst sinds 2008 boven de € 20 kwam te liggen. Sinds de start van de vierde handelsperiode zit de prijs voor emissierechten voor het eerst echt in de lift en eind 2021 heeft de prijs zelfs even de € 100 aangetikt. In 2022 beweegt de prijs zich – gemiddeld genomen – tussen de € 80-90. Deze prijs is dusdanig hoog dat daarvan een duidelijke reductieprikkel uitgaat.

Kosteloze toewijzing
Een gedeelte van de emissierechten wordt kosteloos toegewezen aan exploitanten van vaste installaties, in beginsel met uitzondering van elektriciteitsopwekkers en het afvangen, via pijpleidingen vervoeren en opslaan van CO2. Aan het begin van elke toewijzingsperiode (in de vierde handelsperiode: voor de periodes 2021-2025 en 2025-2030) wordt steeds bepaald hoeveel emissierechten kosteloos aan een exploitant van een vaste installatie worden toegekend. Daarbij wordt een toewijzingsmethode gehanteerd waarbij wordt getoetst aan de volgende ex ante benchmarks: (i) productbenchmarks; (ii) warmtebenchmarks; en (iii) brandstofbenchmarks. Als geen van de voorgaande benchmarks van toepassing is, vindt toewijzing plaats op basis van procesemissies. 

Het aantal emissierechten dat voor kosteloze toewijzing in aanmerking komt, loopt jaarlijks af door toepassing van de reeds genoemde lineaire reductiefactor (thans: 2,2%) en de eventuele toepassing van de transsectorale uniforme correctiefactor. Bij het bepalen van de hoogte van de toewijzing wordt rekening gehouden met bedrijfstakken die aan carbon leakage, een reëel koolstofweglekrisico, zijn blootgesteld. Er is sprake van carbon leakage als een bedrijf de productie – en dus de broeikasgasemissies – verplaatst van binnen de EU naar buiten de EU vanwege de lasten en kosten door deelname aan het EU-ETS, die concurrenten van buiten de EU niet hoeven te dragen.

Door kosteloze toewijzing van emissierechten wordt getracht dit weglekeffect te voorkomen. Voor sectoren die niet geacht worden te zijn blootgesteld aan carbon leakage wordt een afslag toegepast op de initieel berekende toewijzing in die zin dat zij in de periode 2021-2026 slechts 30% van de initieel berekende toewijzing ontvangen en dat vervolgens de hoeveelheid toe te wijzen rechten in de periode 2027-2030 afloopt naar nul. Een deel van de voor kosteloze toewijzing beschikbaar gestelde emissierechten wordt gereserveerd voor nieuwkomers. In de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2021 zijn 7.141.195.439 emissierechten kosteloos toegewezen.

Veiling
Uitgangspunt in de vierde handelsperiode is dat 57% van de op jaarbasis voor vaste installaties beschikbare emissierechten (in 2021: 1.571.583.007) wordt geveild. In 2021 is echter een kleiner deel geveild omdat een te grote hoeveelheid emissierechten in omloop was. De voor veiling beschikbare emissierechten voor de periode september 2021- augustus 2022 zijn daarom verminderd met 378.905.382 emissierechten die in de MSR zijn geplaatst. De veiling van emissierechten vindt in beginsel plaats op het veilingplatform European Energy Exchange. Niet alleen exploitanten, maar ook beleggers, banken en kredietinstellingen kunnen biedingen doen. In beginsel bepalen de lidstaten hoe de opbrengsten van de veiling worden gebruikt, maar op grond van de ETS-richtlijn zouden lidstaten 50% van hun veilingopbrengsten (en 100% van de opbrengsten van de veiling van luchtvaartemissierechten) moeten gebruiken om klimaatverandering aan te pakken en (onderzoek te doen naar manieren om) broeikasgasemissies terug te dringen.

In de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2021 zijn in totaal 6.598.419.287 emissierechten geveild.60 In 2021 bedroegen de veilingopbrengsten ruim € 31.000.000.000. Hiervan ging € 25.000.000.000 rechtstreeks naar de lidstaten (de overige ruim € 6.000.000.000 ging naar het innovatiefonds en het moderniseringsfonds en naar IJsland, Liechtenstein en Noorwegen). De lidstaten rapporteerden aan de Europese Commissie dat zij in 2021 76% van hun veilinginkomsten hebben besteed aan klimaat- en energiegerelateerde projecten.

Reductiedoelstelling
Het EU-ETS is in het leven geroepen om op het niveau van – destijds – de Europese Gemeenschap te voldoen aan de verplichting uit het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering om aangewezen broeikasgasemissies in de periode van 2008 tot en met 2012 ten opzichte van 1990 met 8% te verlagen. In maart 2007 stemde de Europese Raad in met het verlagen van de algehele broeikasgasemissies door de Gemeenschap in 2020 met ten minste 20% ten opzichte van 1990. Voor ETS-sectoren werd deze doelstelling vertaald in een reductieverplichting voor broeikasgas emissies die onder het EUETS vallen van 21% ten opzichte van 2005. Deze reductiedoelstelling voor 2020 is door de ETS-sectoren ruimschoots gehaald. In aanloop naar de klimaatconferentie in Parijs, heeft de Europese Unie toegezegd de totale broeikasgasemissies van de EU in 2030 met ten minste 40% te zullen hebben verminderd ten opzichte van 1990. Hieraan moet het EU-ETS bijdragen door een reductie te bewerkstelligen van 43% in 2030 ten opzichte van 2005. De ETS-sectoren hebben sinds de introductie van het EU-ETS in 2005 een aanzienlijke emissiereductie bewerkstelligd: de emissies van vaste installaties die onder het EU-ETS vallen zijn halverwege 2022 verminderd met 34,6% sinds 2005.

Inmiddels heeft de EU, met het oog op het behalen van de temperatuurdoelstelling op lange termijn uit het VN Klimaatakkoord, een reductiedoelstelling vastgesteld voor netto-broeikasgasemissies (emissies na aftrek van verwijderingen) van ten minste 55% in 2030 ten opzichte van 1990 en klimaatneutraliteit in 2050. Om de reductie van 55% in 2030 ten opzichte van 1990 te bewerkstelligen, voorziet het in het kader van Fit for 55 bereikte akkoord tot wijziging van de ETS-richtlijn in een reductiedoelstelling voor het EU-ETS van 62% in 2030 ten opzichte van 2005.

Geografische reikwijdte
Sinds de start van de vierde handelsperiode, is het EU-ETS van toepassing in de 27 lidstaten van de EU en in de landen in de Europese Economische Ruimte (IJsland, Liechtenstein en Noorwegen) (EER). Daarnaast is het EU ETS van toepassing op energieopwekking in Noord Ierland en is het EU-ETS met ingang van 2020 gekoppeld  met het Zwitserse ETS.

Ten aanzien van vliegtuigbewegingen, is het EU-ETS van toepassing op vluchten tussen vliegvelden in de EER en vluchten vanaf vliegvelden in de EER naar vliegvelden in Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk. De uitbreiding van het EU-ETS naar luchtvaartactiviteiten door middel van Richtlijn 2008/101/EG leverde overigens de nodige paniek op in de internationale luchtvaartsector. Omdat naar het oordeel van de EU binnen het verband van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO) niet voldoende vooruitgang werd geboekt met emissiereductie, voorzag die richtlijn er namelijk in dat het EU-ETS per 1 januari 2012 van toepassing zou zijn op alle vluchten die vertrekken van of aankomen op een luchtvaartterrein gelegen in één van de lidstaten. Voor de Air Transport Association of America en drie Amerikaanse luchtvaartmaatschappijen vormde de Britse implementatie van deze richtlijn zelfs aanleiding om een juridische procedure te starten en op te komen tegen de – naar hun oordeel – onrechtmatige extraterritoriale werking die op die manier aan het EU-ETS werd gegeven. Hoewel het Hof accepteerde dat internationaal gewoonterecht en specifieke bepalingen van internationale overeenkomsten kunnen worden ingeroepen met het oog op de beoordeling van de geldigheid van Richtlijn 2008/101/ EG, liet het Hof de richtlijn in stand. Intussen werd alsnog vooruitgang geboekt in ICAO-verband. Dit vormde in 2013 aanleiding voor de EU om de rapportage- en inleververplichtingen op te schorten (althans: niet te handhaven) voor vluchten met enkel vertrek of aankomst binnen de EU, de EER, Zwitserland en landen die een toetredingsverdrag met de EU hebben gesloten.  Een Zwitserse luchtvaartmaatschappij was het er niet mee eens dat de verplichtingen in relatie tot Zwitserland gehandhaafd bleven en stelde beroep in tegen de Britse uitvoeringsmaatregel, maar zonder succes.

4. Twintig jaar rechtspraak: enkele kernelementen
Zoals we vaker zien bij de introductie van een nieuw systeem, concentreerde de rechtspraak zich in het begin met name op de verhouding tussen de Europese Commissie en de lidstaten, de systematiek van het EU ETS en de berekeningsmethoden, de vraag of vaste installaties niet onterecht ongelijk worden behandeld en de wijze waarop toegang tot de Europese rechter (wel of niet) kan worden verkregen. We zien in de rechtspraak een verandering vanaf de derde handelsperiode, als door de  Uniewetgever de keuze wordt gemaakt de beleidsvrijheid van lidstaten in de uitvoering van het EU-ETS verder te beperken. Dit manifesteert zich in specifiekere criteria in de ETS-richtlijn en een grotere rol voor de Europese Commissie in de uitvoering daarvan. Een streven naar grotere harmonisatie, vanuit de wens een zo groot mogelijke reductie van broeikasgasemissies te realiseren door heel Europa. De rechtspraak heeft in verschillende opzichten bijgedragen aan een geharmoniseerd begrip van het EU-ETS. Twintig jaar rechtspraak laat zich – ook op hoofdlijnen – moeilijk samenvatten. Uit de door ons bestudeerde rechtspraak van het Europese Hof, distilleerden wij een aantal (in onze ogen) belangrijke lessen:

4.1 Teleologische uitleg EU-ETS
Het EU-ETS heeft het milieu als einddoel en berust op een economische logica die elke deelnemer aanspoort een  geringere hoeveelheid broeikasgassen uit te stoten dan die waarvoor hem aanvankelijk emissierechten zijn toegewezen, teneinde het overschot te kunnen verkopen aan iemand die emissierechten te kort komt. De algemene opzet van de ETS-richtlijn berust derhalve op het afnemende plafond aan rechten (met andere woorden, een afnemende emissieruimte, waarmee schaarste wordt gecreëerd), en een strikte registratie van de verlening, het bezit, de overdracht en de annulering van emissierechten. Daarmee is, bijvoorbeeld, dan ook onverenigbaar dat een exploitant emissierechten ontvangt voor de jaren waarin deze geen ETS-activiteiten heeft uitgevoerd. En kunnen vaste installaties (niet zijnde reserve- of backupeenheden die maximaal 300 uur per jaar operationeel zijn) in afwijking van het totaal nominaal thermisch ingangsvermogen slechts op grond van hun prestatievermogen worden uitgesloten van het EU-ETS, als dit prestatievermogen permanent en controleerbaar is verminderd. 

4.2 Doel en middel EU-ETS
Om met het oog op het doel van het EU-ETS zoveel mogelijk emissies te reduceren, moeten zoveel mogelijk emissies onder het EU-ETS worden gebracht. Uitspraken waar ter discussie staat of bepaalde (onderdelen van) installatie(s) of emissies onder het EU-ETS vallen of niet, vallen veelal ten nadele uit van de exploitant. Zo oordeelde het Hof dat het EU-ETS van toepassing is op activiteiten met enig potentieel om broeikasgasemissies te verminderen, ook als CO2 van nature aanwezig is in de grondstof en het emissiegehalte niet systematisch valt te voorspellen. Emissies in verband met het recyclen van afvalgassen ten behoeve van de opwekking van elektriciteit worden ook meegenomen vanuit de gedachte dat dat economisch en ecologisch beter is dan deze af te fakkelen. Deze emissies worden wel enkel meegenomen voor zover deze aanvullend zijn op de emissies die bij toepassing van aardgas zouden worden uitgestoten. Een en ander ter illustratie dat niet alleen het milieu (doel), maar ook de economische prikkel (middel) een kernpijler is in de uitleg en toepassing van het EU-ETS (en tevens aanleiding kan geven de beleidsvrijheid van lidstaten te beperken).

4.3 Rechtszekerheid
Het streven naar duidelijke en controleerbare regels vindt steun in het rechtszekerheidsbeginsel. Dit brengt bovendien met zich dat, hoewel de considerans van de ETS-richtlijn niet zonder betekenis is en de richtsnoeren (guidance documents) van de Europese Commissie ondersteuning kunnen bieden in het verduidelijken van de algemene opzet van de ETS-richtlijn, hieraan geen bindende rechtskracht toekomt en de bij of krachtens de ETS-richtlijn gestelde regels en de opzet en doelstellingen van de ETS-richtlijn uiteindelijk leidend zijn.

4.4 Gelijkheidsbeginsel
Het voorgaande brengt bovendien mee dat, onder omstandigheden, gelijke behandeling van verschillende situaties op basis van objectieve en redelijke criteria gerechtvaardigd is. Daarvan zijn in het EU-ETS verschillende voorbeelden te noemen. Zo hanteert het EU ETS voor de brandstofbenchmark aardgas als referentiebrandstof. Dat is een (op basis van objectieve criteria gemaakte) keuze geweest. Dat dat tot gevolg heeft dat steenkoolinstallaties recht hebben op relatief minder emissierechten dan aardgasinstallaties, resulteert naar het oordeel van het Hof niet in schending van het gelijkheidsbeginsel. Van belang is evenwel dat bij het  maken van een dergelijk onderscheid tussen bedrijven en sectoren, de reden voor dit onderscheid nauwgezet wordt gemotiveerd. Een ander voorbeeld hiervan is het oordeel van het Hof dat voor de EU geen verplichting bestaat derde landen gelijk te behandelen als een Europese unilaterale milieuregel, zoals het EU-ETS, invloed heeft op derde landen. Een dergelijke situatie deed zich binnen het EU-ETS voor, toen de EU besloot de extraterritoriale
werking van emissiehandel voor de luchtvaart te bevriezen, met uitzondering van en naar Zwitserland. Zoals eerder in dit artikel opgemerkt, achtte het Hof dit geoorloofd.

5. Rechtspraak over de technische aspecten van het EU-ETS

5.1 Wel of geen vaste installatie?
Hiervoor bespraken we dat het begrip ‘vaste installatie’ één van de kernbegrippen van het EU-ETS is. Hoewel in de praktijk vaak discussie ontstaat over de vraag wat wel en niet onder (een) ‘vaste installatie’ moet worden begrepen, is de rechtspraak hierover opvallend schaars: het Hof heeft slechts twee belangrijke uitspraken gedaan over de uitleg van dit kernbegrip. In 2016 oordeelde het Hof over de kolenopslag van EPZ in Zeeland. Tussen de kolenopslag en de kolencentrale van EPZ lag een openbare weg en zo'n 800 meter afstand. De kolen werden vervoerd over een transportband die over de openbare weg heen liep. Hoewel de kolenopslag niet zelf als vaste installatie kwalificeerde, kwam het Hof tot de conclusie dat de opslag wel tot dezelfde vaste installatie behoort als de kolencentrale. Een niet-Bijlage I-activiteit (in casu de kolenopslag) kan tot een vaste installatie behoren indien aan drie criteria is voldaan, namelijk: (i) rechtstreekse samenhang; (ii) het bestaan van een technisch verband; en (iii) gevolgen voor de emissies en verontreiniging. Volgens het Hof kan aan het criterium voor rechtstreekse samenhang worden voldaan indien de opgeslagen steenkool ‘onontbeerlijk’ is voor de werking van de centrale. De rechtstreekse samenhang wordt geconcretiseerd door het technische verband tussen twee activiteiten. Een verband kan worden aanvaard indien de  desbetreffende activiteit is geïntegreerd in het gezamenlijke technische proces van de activiteit van verbranding in de centrale. In 2021 zag het Hof zich in de Granarolo-zaak daarnaast voor de vraag gesteld of een warmte krachteenheid, die niet zelfstandig onder het EU-ETS valt, tezamen met een warmtecentrale, die wel zelfstandig onder het EU-ETS valt, één vaste installatie vormt. In aanvulling op het EPZ-arrest stelt het Hof dat uit de aard van de eerder genoemde criteria volgt dat zij een feitelijke beoordeling vereisen. Daarnaast is volgens het Hof sprake van een technisch verband indien het verband tussen de betrokken activiteiten bijdraagt aan de ‘integriteit van het gezamenlijke technische proces’ van de Bijlage I-activiteit. Voor het aannemen van een technisch verband dient een activiteit op ‘specifieke’ en ‘onderscheidende wijze’ te zijn geïntegreerd in het technische proces dat kenmerkend is voor de Bijlage I-activiteit. In Nederland speelt de extra ingewikkeldheid dat bij de implementatie van de ETS richtlijn oorspronkelijk werd aangesloten bij het in het Nederlandse milieurecht gehanteerde inrichtingenbegrip. Binnen één inrichting kon worden gewerkt met meerdere broeikasgasinstallaties. Hiervoor was toestemming van de NEa nodig, maar er werd niet precies bekeken of de binnen een inrichting gedefinieerde broeikasgasinstallaties elk voldeden aan de definitie van vaste installatie in de ETS-richtlijn. Met het oog op de (verwachte) komst van de Omgevingswet is de aansluiting bij het inrichtingenbegrip verlaten en sluit de Wet milieubeheer (Wm) sinds 2 oktober 2019 aan bij het in de ETS-richtlijn. gehanteerde installatiebegrip (in de Wm: ‘broeikasgasinstallatie’). Dit heeft voor enkele Nederlandse ETS-deelnemers geleid tot een andere indeling (bijvoorbeeld van meerdere broeikasgasinstallaties (binnen één inrichting) naar één vaste installatie (als bedoeld in de ETS-richtlijn).

Wanneer kwalificeert een partij als elektriciteitsopwekker?

Op grond van artikel 10 bis, lid 3 ETS-richtlijn kunnen emissierechten niet kosteloos worden toegewezen aan elektriciteitsopwekkers,mtenzij sprake is van productie van warmte of koelingvoor stadsverwarming, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling of de toepassing van innovatieve technologieën voor hernieuwbare energie en energieopslag. Dit om een einde te maken aan de mogelijkheid die tot 2013 werd benut door elektriciteitsopwekkers om overwinsten te behalen door bij gebrek aan onvoldoende concurrentiedruk de waarde van de kosteloze emissierechten door te berekenen in de prijs die de consument voor elektriciteit betaalde. Uit het arrest ExxonMobil volgt dat het begrip ‘elektriciteitsopwekker’ ruim moet worden uitgelegd. Kort gezegd is hiervan sprake indien een vaste installatie met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW (i) door het verbranden van brandstof elektriciteit produceert; en (ii) de exploitant deze elektriciteit aan een derde verkoopt, óók als dat (bij wijze van nevenactiviteit) slechts een klein deel van degeproduceerde elektriciteit betreft. 

5.2 Van wanneer tot wanneer valt een partij onder het EU-ETS: opstarten en stopzetten
Vanaf het moment dat een vaste installatie emissies veroorzaakt of een vliegtuigexploitant luchtvaartactiviteiten uitvoert als bedoeld in Bijlage I ETS-richtlijn, vallen deze onder het EU-ETS. Voor vaste installaties gaat het hierbij niet alleen om broeikasgasemissies die vrijkomen bij de normale bedrijfsvoering, maar ook om die van uitzonderlijke gebeurtenissen, zoals het opstarten en uitschakelen van een vaste installatie. In het arrest Vattenfall Europe Generation, oordeelde het Hof dat de opsomming van uitzonderlijke gebeurtenissen niet uitputtend is en dat, derhalve, ook emissies die tijdens het proefdraaien van een vaste installatie zijn ontstaan, moeten worden meegeteld bij de monitoring en rapportage van de emissies.

Wat als een vaste installatie (noodgedwongen) wordt uitgeschakeld? De Uniewetgever heeft in artikel 10 bis, lid 19 ETS-richtlijn opgenomen dat geen kosteloze toewijzing
wordt verstrekt aan vaste installaties waarvan de werking is stopgezet, tenzij de exploitant aantoont dat de productie binnen een concrete en redelijke termijn zal worden hervat (in dit geval is de werking van de vaste installatie niet stopgezet, maar opgeschort). Volgens deze bepaling wordt de werking van de vaste installatie geacht te zijn stopgezet, indien de broeikasgasemissievergunning is vervallen of ingetrokken en/of als de vaste installatie  technisch gezien niet meer kan werken of opnieuw in werking kan worden gesteld. Hoewel artikel 10 bis, lid 19 ETS-richtlijn niet ook op luchtvaartactiviteiten ziet, geldt deze regel blijkens het Air Berlin- arrest ook daarvoor: vanaf het moment dat de exploitant niet langer luchtvaartactiviteiten uitvoert of kan uitvoeren (bijvoorbeeld wegens insolventie, zoals in Air Berlin het geval was), is sprake van stopzetting van de luchtvaartactiviteiten. Gelet op de systematiek van het EU ETS, komt ook de vliegtuigexploitant vanaf dat moment niet langer voor kosteloze toewijzing in aanmerking. Het Hof oordeelde in Air Berlin dat indien de exploitant voor de betreffende periode al wel emissierechten heeft ontvangen, deze dienen te worden teruggegeven.

Stopzetting van vaste installaties dient tijdig bij de NEa te worden gemeld. Vanaf het jaar ná de stopzetting, ontvangt de exploitant geen kosteloze toewijzing meer. Het niet (tijdig) melden van een stopzetting is een overtreding, waarvoor de NEa een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete kan opleggen. Concrete richtsnoeren met betrekking tot de vraag of sprake is van ‘stopzetting’ of (slechts) van ‘opschorting’, zoals bedoeld in artikel 10 bis, lid 19 ETS-richtlijn, ontbreken op dit moment. Blijkens de FAR en de Wm, wordt een vaste installatie geacht haar activiteiten te hebben stopgezet, als de vaste installatie (i) niet langer over een emissievergunning beschikt, (b) niet langer voldoet in de in Bijlage I ETS-richtlijn opgenomen drempelwaarden of (c) niet meer in bedrijf is én het technisch onmogelijk is haar opnieuw op te starten.

Onder andere is niet geheel duidelijk:
– Wanneer het “technisch” mogelijk wordt geacht een vaste installatie opnieuw in bedrijf te nemen, e.g. of daarvoor fysieke wijzigingen mogen worden aangebracht aan de vaste installatie, of regelmatig onderhoud vereist is.

– Of de exploitant van de vaste installatie moet aantonen dat de productie ‘binnen een concrete en redelijke termijn’ zal worden hervat en, zo ja, wat daarmee wordt bedoeld.

Een van de door de Europese Commissie voorgestelde wijzigingen in het kader van Fit for 55, betreft de wijziging van artikel 10 bis, lid 19 ETS-richtlijn. De Commissie stelt voor artikel 10 bis, lid 19 ETS-richtlijn zo te wijzigen, dat het vereiste dat een exploitant aan de bevoegde autoriteit dient aan te tonen dat de productie binnen een ‘concrete en redelijke termijn’ zal worden hervat, komt te vervallen. Volgens de Commissie is het namelijk, gelet op het feit dat (i) de kosteloze toewijzing thans wordt aangepast aan de activiteitsniveaus die jaarlijks verplicht moeten worden gerapporteerd (de dynamische toewijzingsmethode); en (ii) bevoegde autoriteiten de mogelijkheid hebben de verlening van emissierechten op te schorten, zolang niet duidelijk is of een vaste installatie haar activiteiten zal hervatten, niet langer nodig dat een exploitant aantoont dat de vaste installatie de productie binnen een ‘concrete en redelijke termijn’ zal hervatten. De Raad heeft met deze wijziging ingestemd in juni 2022. Indien dit voorstel tot wijziging van artikel 10 bis, lid 19 ETS-richtlijn wordt aangenomen, zou dit bovengenoemde onduidelijkheden over het stopzetten of opschorten van een vaste installatie – in ieder geval ten dele – wegnemen.

6. Handhaving van het EU-ETS

We benoemden al dat het EU-ETS is gebaseerd op een systeem van strikte registratie. Dat houdt onder andere de verplichting in voor de exploitant om de werkelijke emissies nauwkeurig te monitoren aan de hand van een door de nationale emissieautoriteit goedgekeurd monitoringplan, waarin de exploitant dient aan te geven op welke wijze de emissiegegevens worden verzameld, berekend en vastgelegd. Daarnaast dient de exploitant uiterlijk op 31 maart van ieder jaar een geverifieerd (dat wil zeggen: door een geaccrediteerd verificateur gecontroleerd) emissieverslag in te dienen. In deze en daarmee samenhangende monitoring- en rapportageverplichtingen zitten allerlei mechanismen ingebouwd om ervoor te zorgen dat de werkelijke emissies in beeld zijn en in verband daarmee het juiste aantal emissierechten wordt uitgekeerd en ingeleverd. Wat nu als er toch iets fout gaat? Het EU-ETS wordt volgens de Europese Commissie over het algemeen goed nageleefd. De NEa is de toezichthouder en handhaver van het EU-ETS in Nederland. De NEa beschikt over diverse handhavingsinstrumenten om een overtreding te beëindigen, waaronder het ambtshalve vaststellen van emissiecijfers en het opleggen van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete. Sinds 2005 heeft de NEa 138 ambtshalve vaststellingen verricht en 30 lasten onder dwangsom en 107 bestuurlijke boetes aan bedrijven opgelegd. Dat is voor bijna twintig jaar EU-ETS niet veel. Daarbij dient uiteraard de kanttekening te worden gemaakt dat de NEa alleen kan handhaven voor zover er onregelmatigheden worden geconstateerd.

In de Wm wordt een onderscheid gemaakt tussen overtredingen van de inleverplicht en overige overtredingen. Het onderscheid is van belang voor de hoogte van de bestuurlijke boete. Bij overtreding van de inleverplicht wordt – naast de verplichting de ontbrekende emissierechten alsnog in te leveren (zie hierover par. 6.3 (‘Hoe om te gaan met tijdsverloop’) hierna) – een forfaitaire boete opgelegd van € 100 voor elke ton CO2-equivalent waarvoor de exploitant geen emissierechten heeft ingeleverd. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 16, lid 3 ETS richtlijn. Voor overige overtredingen, zoals een monitoringsfout of het niet tijdig melden van een daling van het activiteitsniveau, geldt een boetemaximum van € 450.000 per overtreding of, als dat meer is, 10% van de bruto jaaromzet van de overtreder. Bij de vaststelling van boetebedragen hanteert de NEa thans de Beleidsregels NEa handhaving ETS 2021. In deze beleidsregels worden verschillende factoren benoemd die van belang zijn bij de berekening van het boetebedrag, uitgaande van een vast basisboetebedrag van € 5000 waarbij een variabel bedrag wordt opgeteld, afhankelijk van het effect van de overtreding, de marktgerelateerde boetewaarde, de inrichtingsfactor en de ernst en duur van de overtreding.

6.1 Forfaitaire boete bij niet of niet-tijdig inleveren voldoende emissierechten
Het Hof heeft zich meermaals gebogen over de forfaitaire boete die op grond van artikel 16, lid 3 ETS-richtlijn moet worden opgelegd aan exploitanten die niet uiterlijk op 30 april van ieder jaar hun emissierechten voor de broeikasgasemissies van het voorgaande jaar hebben ingeleverd. De ETS-richtlijn geeft de lidstaten geen bevoegdheid om een eigen afweging te maken met betrekking tot de oplegging en hoogte van de boete indien exploitanten niet tijdig hun emissierechten inleveren. Uit rechtspraak van het Hof volgt dat de nationale rechter het vastgestelde boetebedrag evenmin kan wijzigen op grond van het evenredigheidsbeginsel. In 2021, hoefden slechts 29 exploitanten van vaste installaties in acht lidstaten de forfaitaire boete te betalen.

In de rechtspraak zijn slechts twee situaties aangenomen waarin de forfaitaire boete niet hoeft te worden opgelegd. De eerste situatie is overmacht. In het Billerud-arrest heeft het Hof geoordeeld dat overmacht kan worden aangenomen indien een van buiten komende oorzaak onvermijdelijke en onafwendbare gevolgen heeft die het objectief onmogelijk maken om de inleververplichting na te komen. Het Hof verwijst daarbij naar een oud arrest van het Hof over minimumprijzen voor bepaalde soorten betonijzer waarin het Hof ook had geoordeeld dat een beroep op overmacht mogelijk is (hoewel het beroep op overmacht in dat geval niet succesvol was). In het Billerud-arrest geeft het Hof de verwijzende rechter als opdracht mee “te beoordelen of de Billerud-vennootschappen, ondanks alle voorzorgsmaatregelen die zij hadden kunnen nemen om de voorgeschreven termijnen in acht te nemen, werden geconfronteerd met abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die zich onafhankelijk van hun wil hebben voorgedaan (…) en die verder gaan dan een louter interne tekortkoming.” De tweede situatie die in de rechtspraak is erkend, is er een waarin het Hof constateerde dat de forfaitaire boete, als bedoeld in artikel 16, lid 3 ETS-richtlijn, niet van toepassing is. Dit is het geval indien een bedrijf, conform het door de verificateur goedgekeurde emissierapport, een hoeveelheid emissierechten heeft ingeleverd en achteraf blijkt dat het emissierapport onjuist is waardoor het bedrijf onvoldoende emissierechten heeft ingeleverd. Het is, aldus het Hof, aan de lidstaten om op grond van artikel 16, lid 1 ETS-richtlijn de sancties vast te stellen die in een dergelijke situatie kunnen worden opgelegd. De niet-tijdig ingeleverde rechten moeten overigens ook in dat geval uiteraard alsnog worden ingeleverd.

6.2 Beduidend onjuiste opgave
Op grond van de Monitoring- en rapportageverordening dient de (vliegtuig)exploitant zorg te dragen voor een ‘redelijke mate van zekerheid’ van de integriteit van de gerapporteerde emissiegegevens. De gerapporteerde emissiegegevens en de daarmee samenhangende bekendmakingen mogen geen ‘beduidend onjuiste opgaven’ bevatten. Het begrip ‘beduidend onjuiste opgave’ wordt in de Monitoring- en rapportageverordening niet gedefinieerd. Volgens de Afdeling kan bij de interpretatie van het begrip ‘beduidend’ aansluiting worden gezocht bij het begrip ‘materiële onjuistheid’ uit de Europese Accreditatie- en verificatieverordening: een onjuistheid die volgens de verificateur, afzonderlijk of in combinatie met andere onjuistheden, het materialiteitsniveau overschrijdt of van invloed kan zijn op de manier waarop het verslag van de exploitant of vliegtuigexploitant door de bevoegde autoriteit wordt behandeld. 

Het daarbij gehanteerde materialiteitsniveau bedraagt thans voor (vliegtuig)exploitanten met een jaarlijkse emissie van ten hoogste 500.000 ton broeikasgasemissierechten 5% van het totaal aantal emissies dat in de geverifieerde verslagperiode is gerapporteerd. Voor (vliegtuig) exploitanten met een jaarlijkse emissie van meer dan 500.000 ton broeikasgasemissierechten, geldt een materialiteitsniveau van 2%.

Concreet betekent dit volgens de toepasselijke regelgeving
zoals uitgelegd in de Nederlandse rechtspraak (het Europese Hof heeft zich hierover nog niet uitgesproken) dat de NEa de bevoegdheid heeft om een bestuurlijke boete op te leggen, indien sprake is van een onjuistheid in de rapportage van emissiegegevens van meer dan 5% respectievelijk 2% van de totale emissies die in de geverifieerde verslagperiode zijn gerapporteerd.

6.3 Hoe om te gaan met tijdsverloop?
Stel nu dat – enkele jaren na dato – komt vast te staan dat een exploitant ten onrechte te veel of te weinig emissierechten heeft ontvangen. Of te veel of te weinig emissierechten heeft ingeleverd. Hoe wordt daarmee omgegaan? Een van de hoofdregels van het EU-ETS is dat gekeken wordt naar het werkelijke aantal emissies. Het werkelijk aantal emissies is relevant voor de hoeveelheid kosteloos toe te wijzen emissierechten en direct bepalend voor de hoeveelheid emissierechten die een exploitant dient in te leveren. Als – met het oog op de werkelijke emissies – geconstateerd wordt dat aan een exploitant te veel of te weinig emissierechten zijn uitgekeerd of dat een exploitant te veel of te weinig emissierechten heeft ingeleverd, is het in beginsel dan ook logisch dat dit verschil kan worden gecorrigeerd. Hoe die correctie eruitziet, hangt grotendeels af van de mogelijkheden die het nationale recht van de relevante lidstaat daartoe biedt.

In Nederland ziet dat er als volgt uit.
a) Te veel emissierechten ontvangen
De omstandigheid dat achteraf blijkt dat aan de exploitant van een vaste installatie te veel emissierechten zijn uitgekeerd, kan zich in verschillende situaties voordoen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat geconstateerd wordt dat het emissierapport niet klopt. Het kan ook zijn, zoals in Arcelor- Mittal het geval was, dat de activiteiten waarvoor emissierechten zijn toegekend, worden stopgezet.

In Nederland voorziet artikel 16.35c Wm voor deze omstandigheid in drie correctiemogelijkheden. Op grond van dit artikel kan de NEa de onverschuldigd verleende emissierechten terugvorderen (optie 1). Indien de exploitant over onvoldoende emissierechten beschikt, omdat deze reeds zijn ingeleverd of doorverkocht, kan deze proberen de ontbrekende emissierechten in de vrije handel te kopen en die nieuw verkregen emissierechten bij de NEa inleveren. Indien de exploitant over onvoldoende emissierechten beschikt, kan de NEa ook een met de waarde van de emissierechten corresponderend bedrag terugvorderen (optie 2). Daarbij dient te worden uitgegaan van de gemiddelde marktprijs van het emissierecht op het moment van terugvordering. Dit bedrag kan zo nodig bij dwangbevel worden ingevorderd. De derde mogelijkheid (optie 3) is dat de NEa de emissierechten die onverschuldigd zijn verleend, verrekent met de hoeveelheid emissierechten die de exploitant voor de daaropvolgende handelsperiode kosteloos krijgt toegewezen (als dat het geval is).

Deze drie correctiemogelijkheden kunnen enkel worden toegepast nadat de NEa het oorspronkelijke toewijzingsbesluit ten aanzien van de betreffende exploitant heeft gewijzigd. Voor zover hier relevant, heeft de NEa die bevoegdheid als (i) de werking van de vaste installatie wordt stopgezet (zoals in het ArcelorMittal-arrest aan de orde was); (ii) het activiteitsniveau van de vaste installatie wordt verminderd of verhoogd; (iii) de exploitant onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt (ook als dit niet opzettelijk is gebeurd) en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een ander besluit zou hebben geleid; en (iv) het toewijzingsbesluit anderszins onjuist was (bijvoorbeeld omdat de NEa zelf een rekenfout heeft gemaakt) en de exploitant dit wist of behoorde te weten. In de situaties genoemd onder (iii) en (iv) geldt vanuit het oogpunt van rechtszekerheid één beperking: het toewijzingsbesluit kan in die situaties slechts worden ingetrokken of gewijzigd tot acht jaar na de dag waarop het oorspronkelijke toewijzingsbesluit bekend is gemaakt. Een zelfde beperking zien we in de hiervoor genoemde terugvorderingsbevoegdheid van de NEa: ook dit kan slechts tot acht jaar na bekendmaking van het oorspronkelijke toewijzingsbesluit.

b) en c) Te weinig emissierechten ontvangen/te veel
emissierechten ingeleverd

De situaties dat een exploitant te weinig emissierechten heeft ontvangen of te veel emissierechten heeft ingeleverd en de exploitant hiervoor (jaren later) een correctie wenst, liggen ingewikkelder. Binnen het EU-ETS en de Nederlandse implementatiewetgeving is hierin namelijk niet voorzien. In haar annotatie bij het Vattenfall-arrest doet Peeters twee suggesties voor de situatie dat een exploitant te veel emissierechten heeft ingeleverd:
i) De NEa geeft aan de exploitant een gelijk aantal emissierechten terug. Deze mogelijkheid heeft het nadeel dat de prijs van de emissierechten op het moment van teruggave kan verschillen van de prijs van devemissierechten op het moment van de inleververplichting. ii) De NEa compenseert de te veel ingeleverde emissierechten financieel (en dus niet door het alsnog storten van emissierechten) naar maatstaf van het prijspeil van het jaar waarin de emissierechten ingeleverd zijn. Deze optie heeft in de situatie dat de exploitant te veel emissierechten heeft ingeleverd het milieuvoordeel dat deze emissierechten niet meer in omloop komen. Aan deze optie voegen wij de mogelijkheid toe, dat de exploitant gecompenseerd wordt voor de werkelijke kosten die hij heeft moeten maken, indien hij hierdoor emissierechten heeft moeten bijkopen in de markt. Deze twee suggesties zouden volgens ons ook voor de situatie dat een exploitant te weinig emissierechten heeft ontvangen een oplossing kunnen bieden, waarbij dan onder i) zou gelden dat de prijs van de emissierechten op het moment dat deze alsnog aan de exploitant worden uitgekeerd, kan verschillen van de prijs van de emissierechten op het moment waarop de exploitant deze eigenlijk had moeten ontvangen, en onder ii) zou gelden dat de NEa het tekort aan ontvangen emissierechten financieel zou compenseren naar maatstaf van het prijspeil van het jaar waarin de emissierechten eigenlijk hadden moeten worden ontvangen. Ook hier zou de mogelijkheid kunnen worden toegevoegd, de exploitant te compenseren in de werkelijke kosten die hij hierdoor heeft moeten maken.

d) Te weinig emissierechten ingeleverd

Tot slot, de situatie dat een exploitant te weinig emissierechten heeft ingeleverd, i.e. minder emissierechten dan overeenkomt met de werkelijke emissies die de vaste installatie gedurende het betreffende kalenderjaar heeft veroorzaakt. In deze situatie heeft de wetgever wel voorzien. Artikel 16.39 Wm (voor vaste installaties) en artikel 16.39 Wm (voor vliegtuigexploitanten) bepalen dat in dat geval het aantal emissierechten dat de exploitant in het daaropvolgende kalenderjaar dient in te leveren, van rechtswege wordt verhoogd met het aantal emissierechten dat hij te weinig had ingeleverd. In theorie kan, zoals Peeters ook signaleert, hierbij de situatie ontstaan dat de exploitant die aanvankelijk te weinig emissierechten heeft ingeleverd, door een dergelijk prijsverschil financieel voordeel geniet. Echter, de exploitant moet in dit geval ook € 100 per niet-tijdig ingeleverd emissierecht betalen. Dit lijkt ons in de huidige economie en praktijk een afschrikkende sanctie die speculatie op dit punt tegengaat. Met het oog op voornoemde situaties, verdient het hier te worden opgemerkt dat A-G Hogan in zijn conclusie bij Air Berlin expliciet stilstaat bij de vraag wat emissierechten eigenlijk zijn. Emissierechten vertegenwoordigen weliswaar een bepaalde economische waarde omdat ze verhandelbaar zijn, maar vormen “geen eigendomsrechten die overeenkomstig met name artikel 17 van het Handvest door de rechtsorde van de Unie moeten worden beschermd”. Emissierechten zijn immers intrinsiek verbonden met de economische activiteit waarvoor de emissievergunning is aangevraagd en de wettelijke regels die betrekking hebben op de toewijzing, de verlening en duur daarvan. “Bijgevolg”, zo redeneert A-G Hogan in zijn conclusie in Air Berlin, “moet iemand die stelt dat zijn wettelijke rechten met betrekking tot emissierechten zijn geschonden, zich over het algemeen eerder verlaten op het vertrouwensbeginsel dan op de eigendomsrechten als zodanig.”

7. Afsluitende opmerkingen

Bijna twintig jaar EU-ETS, bijna twintig jaar rechtspraak. Het EU-ETS heeft in zijn ontwikkeling duidelijk groeipijnen ervaren, met name omdat de prijs van emissierechten zich niet naar behoren ontwikkelde. Ook was er in de beginjaren veel gesteggel over de verdeling van bevoegdheden tussen de Europese Commissie en de lidstaten en leefden er zorgen over de interne markt omdat de implementatie van het EUETS verschilde in de verschillende lidstaten. Het EU-ETS heeft zich echter per handelsperiode verder ontwikkeld en is steeds effectiever geworden. De Europese Commissie benadrukt ook in haar jaarlijkse rapportages dat de naleving van het EU-ETS erg goed is. De voor 2020 gestelde reductiedoelstelling is ruimschoots behaald en de emissies van vaste installaties die onder het EU-ETS vallen zijn halverwege 2022 verminderd met 34,6% sinds 2005. Inmiddels is ook sprake van een gezonde prijsvorming. Het EU-ETS is met zijn twintig jaar dus al aardig volwassen. Dat is wat ons betreft een ‘hoera’ waard! Dat gezegd hebbende, is het EU-ETS nog (lang) niet uitgeleerd. Zoals we aan het begin van dit artikel al kort opmerkten, staan we met Fit for 55 aan de vooravond van weer een nieuwe grote wijziging van het EU-ETS. De EU heeft zich eraan gecommitteerd de netto broeikasgasemissies over de breedte van de gehele Europese economie in 2030 te reduceren met ten minste 55% ten opzichte van het niveau van 1990. Dat vergt een flinke commitment, en, zo is de gedachte, alle sectoren moeten daaraan bijdragen. Zo ook binnen het EU-ETS: de ETS-sectoren moeten maar liefst 62% emissiereductie ten opzichte van 2005 bewerkstelligen. Dat betekent een aanscherping van het EU-ETS en de uitbreiding naar enkele sectoren, die tot nu toe nog buiten het EUETS vielen. Wij noemden al de uitbreidingen naar het maritiem transport met extraterritoriale werking en een eigen EU-ETS voor de gebouwde omgeving en wegtransport. Dat betekent ook het verder aanscherpen en bewerkstelligen van synergiën tussen de verschillende maatregelen uit het ‘Fit for 55’-pakket en de reeds bestaande milieuregels op Europees niveau. Deze grote wijziging betekent weer opnieuw kalibreren en – we blijven toch juristen – procederen. Bovendien zal dit ongetwijfeld niet de laatste wijziging van het EU-ETS zijn. We zijn benieuwd waar het EU-ETS zal staan op zijn dertigste verjaardag en of dat ook een feestje waard is.