Tegen een overtreding van de zorgplicht mag de burgemeester optreden middels oplegging van een last onder bestuursdwang.

De Wet aanpak woonoverlast wijzigt de Gemeentewet en is het resultaat van het door het Tweede Kamerlid Tellegen geconstateerde gebrek aan passende maatregelen tegen woonoverlast. Bij overlast door blaffende honden, harde muziek of onzedige buren zijn er momenteel - zonder uitputtend te willen zijn - grofmazig twee maatregelen te nemen door de burgemeester: (i) het geven van een (vrijblijvende) waarschuwing aan de overlastpleger; of (ii) het uit huis plaatsen c.q. sluiten van de woning van de overlastpleger. Het eerste is vrijblijvend en heeft daarom vaak niet het gewenste effect. Het laatste is een zeer verstrekkende maatregel die in sommige gevallen afbreuk kan doen aan de complexiteit waarmee de burgemeester zich geconfronteerd ziet. Hierdoor kan de toepassing ervan te diep ingrijpen in het leven van de overlastgever.

De introductie van de genoemde zorgplicht -  die eerst moeten worden verankerd door de gemeenteraad in een gemeentelijke verordening -  en de bevoegdheid van de burgemeester tot oplegging van bestuursdwang bij overtreding daarvan, is door de wetgever warm onthaald en past bij de algehele tendens van de overheid om meer 'zorgplichten' te introduceren in het bestuursrecht. In dit verband wordt bijvoorbeeld gewezen op de nog inwerking te treden Omgevingswet. Een zorgplicht brengt altijd enige spanning met zich, omdat het afbreuk kan doen aan de rechtszekerheid en de handhaafbaarheid daarvan. Wat de een als overlast ervaart, ziet de ander misschien niet zo. Dat betekent dat een zorgvuldige benadering benodigd is van overheden om - zo nodig - de reikwijdte van de zorgplicht nader te expliciteren in de gemeentelijke verordening en/of de toepassing van de bevoegdheid door de gemeente te verduidelijken in beleid.

De wetgever heeft overigens - naar aanleiding van een aangenomen amendement - de wet zodanig aangepast dat ook overlast door verhuur via bijvoorbeeld Airbnb onder de reikwijdte van de wet kan vallen. De zorgplicht rust namelijk op 'degene die een woning of een bij die woning behorend erf gebruikt of tegen betaling in gebruik geeft aan een persoon die niet als ingezetene met een adres in de gemeente in de basisregistratie personen is ingeschreven'.  Die woninggebruiker moet ervoor zorg dragen dat 'door gedragingen in of vanuit die woning of dat erf of in de onmiddellijke nabijheid van die woning of dat erf geen ernstige en herhaaldelijke hinder voor omwonenden wordt veroorzaakt'. De voorgenomen wijziging van de Gemeentewet lijkt daarmee meer tegemoet te komen aan de uitdagingen van de hedendaagse maatschappij. Het kabinet wil graag dat de wet zo snel mogelijk wordt bekend gemaakt in het Staatsblad en voorziet in de inwerkingtreding ervan per 1 juli 2017.

Echter, ondanks dat het wetsvoorstel op weinig weerstand is gestuit bij de behandeling in de Tweede en Eerste Kamer, was de Afdeling Advisering van de Raad van State niet geheel overtuigd van de nut en noodzaak van de wet. Zo is opgemerkt dat onvoldoende blijkt waarom de huidige instrumenten niet zouden voldoen. Ook heeft de Afdeling vraagtekens gezet bij het gebruik van gemeenschapsgeld voor civiele conflicten tussen burgers onderling en de daarbij benodigde handhavingscapaciteit. Afgevraagd kan verder worden hoe in de praktijk omgegaan moet worden met het verzamelen van bewijs; een vraagstuk waar sowieso al discussie over bestaat, getuige de gevraagde conclusie aan Staatsraad Advocaat-Generaal Keus. De bewijsdiscussie is mede relevant, vanwege de voor de burgemeester in de Gemeentewet opgeworpen drempel waardoor hij enkel bevoegd is tot bestuursdwang indien de ernstige en herhaaldelijk hinder redelijkerwijs niet op een andere geschikte wijze kan worden tegengegaan. Met een zorgvuldige en grondige insteek lijken deze bezwaren echter niet onoverkomelijk voor overheden. De praktijk zal dit moeten uitwijzen.

Kortom, het neerleggen van de zorgplicht in een gemeentelijke verordening vraagt een zorgvuldige benadering van overheden, waarbij aandacht uit moet gaan naar de rechtszekerheid en de handhaafbaarheid van de zorgplicht. Bedacht moet worden dat burgers zelf niet altijd goed in staat zijn om bruikbare en doelmatige gedragsregels te formuleren, waardoor er discussie kan ontstaan over de vraag of een handeling danwel een nalaten een overtreding van de zorgplicht met zich brengt. Ook kan er discussie ontstaan over welke maatregelen al dan niet genomen moeten worden om de overlastgevende situatie weer in overeenstemming te brengen met het recht. Een goede en zorgvuldige afbakening en inzet van het instrument kan dit ondervangen. Wij denken graag mee.