Met de wet van 31 juli 2017[1] geldt er voortaan een bescherming voor klokkenluiders die de Belgische toezichthouder (Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten of afgekort de "FSMA") informeren over inbreuken op de financiële wetgeving[2]^/[3]. De basisprincipes van de bescherming van de klokkenluiders in het financiële recht zitten vervat in de wet van 31 juli 2017[4]. Het is aan de FSMA om deze regels verder praktisch uit te werken in een reglement. Er wordt bepaald dat deze regels van dwingend recht zijn, zodat het niet mogelijk is om hier vooraf (bijvoorbeeld in een dienstverlenings- of arbeidsovereenkomst) afstand van te doen. Hierna een kort overzicht van de basisprincipes.

Wanneer een persoon een inbreuk op de financiële regelgeving aan de FSMA meldt dan garandeert de FSMA anonimiteit. Tenzij de betrokkene ermee instemt, zal zijn of haar identiteit niet bekend worden gemaakt. Zo kan de FSMA bijvoorbeeld in een arbeidsgeschil tussen de werknemer-klokkenluider en zijn werkgever bevestigen dat de betrokkene effectief een klokkenluider is. Deze anonimiteit heeft als voordeel dat een potentiële klokkenluider eventuele sancties of pestgedrag vermijdt. Het nadeel is dat sommigen geneigd zouden kunnen zijn om onterecht een melding te doen.

Naast de geheimhouding van de identiteit van de klokkenluider geldt ook dat de persoon die te goeder trouw een melding doet, wordt beschermd tegen burgerrechtelijke, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke vorderingen. Er kunnen ook geen professionele sancties worden uitgesproken tegen de klokkenluider. De klokkenluider kan derhalve op geen enkele wijze aansprakelijk worden gesteld voor informatie die hij te goeder trouw aan de FSMA heeft gemeld. Het gaat hier niet alleen om een werknemer die een melding doet die zijn werkgever betreft, maar ook om personen die in een andere hoedanigheid kennis krijgen van bepaalde inbreuken. Zo kan het bijvoorbeeld om een werknemer van een andere groepsvennootschap gaan, maar ook om een zelfstandige dienstverlener of een werknemer van een zelfstandige dienstverlener. Deze bescherming geldt enkel voor personen die te goeder trouw een melding doen. Of een persoon al dan niet te goeder trouw is, is een moeilijk gegeven en zal een beoordeling in de praktijk van de rechtbank met zich brengen. Afhankelijk van de ingesteldheid van de rechtbank zal al dan niet streng met de beoordeling worden omgesprongen. Het is de verwachting dat, behalve wanneer het een manifeste inbreuk is, rechters eerder geneigd zullen zijn om de klokkenluider het voordeel van de twijfel te gunnen.

Voor werknemers geldt nog een bijzondere bescherming, die is geïnspireerd op de regelgeving bij klachten op grond van de regelgeving inzake discriminatie, geweld, pestgedrag en ongewenst seksueel gedrag op het werk. Het basisbeginsel is dat iedere vergelding, discriminatie of andere vormen van onbillijke behandeling of nadelige maatregel n.a.v. een melding te goeder trouw van een werknemer, is verboden. Er is daarbij een omkering van de bewijslast ten nadele van de werkgever die weet, redelijkerwijze kan worden vermoed te weten, dat een persoon een klokkenluider is of ervan uit is gegaan dat een persoon een klokkenluider is. Dit betekent dat wanneer de werknemer beweert dat een bepaalde handeling is ingegeven door zijn melding als klokkenluider (of nog wanneer de werkgever vermoedt dat hij een klokkenluider is), het de werkgever is die zal moeten bewijzen dat er geen enkel verband is met de melding als klokkenluider. Het hoeft geen betoog dat dit negatief bewijs uiterst moeilijk zal zijn. Wel geldt de bescherming maar gedurende een termijn van twaalf maanden vanaf de melding of, wanneer er in die periode een zaak aanhangig wordt gemaakt bij de rechtbank, tot er een definitieve rechterlijke uitspraak is. In de praktijk zal dit tot gevolg hebben dat werkgevers niet snel geneigd zullen zijn om een klokkenluider gedurende twaalf maanden na de melding te ontslaan. Bovendien geldt de bescherming nog verder na een beëindiging van de tewerkstelling. Hiermee wordt een werkgever die weigert een aanbevelingsbrief te schrijven, geviseerd of nog de situatie waarbij een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur niet wordt verlengd omwille van de melding.

Wanneer een werknemer zou worden ontslagen of de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van de klokkenluider wijzigt omwille van de melding, dan kan de werknemer verzoeken om hetzij hem/haar een schadevergoeding toe te kennen, hetzij hem/haar in zijn oorspronkelijke functie te herstellen en het gederfde loon te betalen. Voor wat betreft de schadevergoeding heeft de werknemer de keuze tussen het bewijzen van zijn/haar werkelijke schade of een forfaitair bedrag van zes maanden brutoloon.

Tot slot werd niet ingegaan op de suggestie van de Marktmisbruikverordening en bepaalde parlementsleden om een specifiek Koninklijk Besluit te wijden aan financiële stimulansen voor klokkenluiders. Op zich had dergelijke regeling aangesloten bij de bevindingen van de parlementaire onderzoekscommissie over de oorzaken van het faillissement van Optima Bank. Er werd n.a.v. dit onderzoek opgemerkt dat de onafhankelijkheid van de compliance officer zou worden bevorderd indien deze van een financiële tegemoetkoming zou kunnen genieten wanneer hij een melding doet van een inbreuk die correct blijkt te zijn. Een dergelijke regeling zou evenwel vrij verregaand zijn voor ons Belgisch bestel en voorlopig heeft de wetgever (behoudens de regeling hierboven beschreven) geen bijzondere vergoedingsmechanismes voorzien.