In de eerste plaatst omdat deze twee uitspraken passen in een nieuwe lijn van de Afdeling over de Wav. Jarenlang is de jurisprudentie van de Afdeling onverbiddelijk geweest. Bijna iedere vorm van grensoverschrijdende dienstverlening leek te worden gezien als "oneigenlijke" grensoverschrijdende dienstverlening en iedereen die op wat voor manier dan ook betrokken was bij het verrichten van de betreffende arbeid door de vreemdeling, leek als werkgever te worden aangemerkt. Beroepen op het ontbreken van verwijtbaar handelen, bijvoorbeeld doordat de werkgever niet eens wist dat de arbeid voor hem werd verricht, werden even onverbiddelijk terzijde geschoven. Maar sinds ruim twee jaar lijkt een kentering in de jurisprudentie zichtbaar; mogelijk geïnitieerd door uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (o.a. Martin Meat). Zie daarover ook ons artikel 'Grensoverschrijdende dienstverlening onder de Wet arbeid vreemdelingen', TAP 2016/7 waar dit jaar een vervolg op verschijnt.

Daarnaast dienen deze uitspraken - net als de conclusie - gelezen te worden in het licht van het - ongevraagde - advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 13 juli 2015, waarbij aandacht is gevraagd voor de rechtsbescherming bij bestuurlijke boetes. In dit advies werd een goed overzicht gegeven van verschillen tussen het bestuursrechtelijke en het strafrechtelijke boeterecht, die onder andere op het gebied van toepassing van bewijsregels onverklaarbaar zijn. Wanneer is nu sprake van een verhoor? En wanneer moet de cautie dan worden gegeven? In deze uitspraak wordt op meerdere punten expliciet aansluiting gezocht bij het strafrecht waardoor de Afdeling blijk lijkt te geven van de kritiekpunten uit het advies.

In dit advies heeft de Afdeling advisering ook uitvoerig aandacht gegeven aan het nog - relatief - onderontwikkelde bewijsrecht bij bestuurlijke boetes. Helaas is het bewijsrecht in het bestuursrecht - anders dan in het civiele recht - niet vastgelegd in een wetboek. Daarnaast bestond de jurisprudentie over het bewijsrecht tot op heden vooral uit algemene rechtsoverwegingen en weinig concrete uitgangspunten. Zowel de rechtspraktijk als de toezichthouders en de handhavers hebben echter behoefte aan duidelijke(re) oriëntatiepunten en piketpaaltjes. Deze uitspraak biedt - meer dan enig uitspraak hiervoor heeft gedaan - deze piketpaaltjes over onder andere de noodzaak van een handtekening onder de verklaring en de (bewijs)waarde die aan verschillende (tegenstrijdige) verklaringen dient te worden gegeven.

Tot slot is deze uitspraak natuurlijk lang verwacht door de partijen zelf. Deze twee zaken gingen immers over hoge bestuurlijke boetes (Wet arbeid vreemdelingen) die de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft opgelegd aan twee bedrijven. Die gingen daartegen in beroep bij de rechtbank Rotterdam, die oordeelde dat de Minister de boetes wel degelijk terecht had opgelegd. Daarop gingen de bedrijven in hoger beroep bij de Afdeling waar zij stelden dat de Inspectie SZW - in haar rol als toezichthouder-  onzorgvuldig onderzoek heeft gedaan, zodat bepaalde bewijsmiddelen buiten beschouwing moeten blijven bij de beslissing van de Minister om een boete op te leggen. Ook zou de Minister ten onrechte ontlastend bewijs buiten het boeterapport hebben gehouden. De twee bedrijven vonden dat hierdoor onvoldoende bewijs voor de overtredingen overblijft, zodat de Minister de boetes niet heeft kunnen opleggen.

De Afdeling vernietigt de bestreden besluitvorming, maar - helaas - via een omweg. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geldt als uitgangspunt dat het bestuursorgaan de bewijslast van een overtreding heeft en dat, in geval van twijfel, de betrokkene het voordeel van de twijfel krijgt. Gelet op alles dat is aangevoerd, is de Afdeling van oordeel dat er zodanige twijfel is over de vraag of de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich was van de dienstverrichting (en dus voldaan is aan de eisen uit de Vicoplus-uitspraak van het Hof - dat sprake is van oneigenlijke dienstverlening), dat de slotsom is dat de minister er niet in is geslaagd overtreding van de Wav te bewijzen. Het is interessant in de gaten te blijven houden hoe de Afdeling ook in andere bestuursrechtelijke boetezaken (bijvoorbeeld m.b.t. de ACM of de AFM) de conclusie van de AG zal toepassen. In ieder geval bieden deze uitspraken een welkome aanvulling op het nog onderontwikkelde bewijsrecht in het punitieve bestuursrecht.

• Uitspraak 1: Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1818)
• Uitspraak 2: Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1819)
• Persbericht Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
• Conclusie staatsraad advocaat-generaal mr. L.A.D. Keus van 12 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1034)