Het parlement heeft de minister gevraagd de rechter een rol te geven bij megaschikkingen die nu vaak achter gesloten deuren zouden plaatsvinden. De rechtspraak vindt dat het beter is dat een schikking pas tot stand kan komen als de rechter hiervoor - na controle - toestemming geeft. Als argument vóór een rol van de rechter wordt vaak genoemd het gebrek aan transparantie en het ontbreken van rechtsbescherming bij megaschikkingen. Rechterlijke toetsing in alle gevallen lijkt echter niet nodig. Het bieden van een toetsingsmogelijkheid aan de verdachte als rechtsbescherming is voldoende.

Zowel rechterlijke macht als Openbaar Ministerie (OM) zijn sinds jaar en dag overbelast. Gevolg: het duurt in een gemiddeld ingewikkelde strafzaak al erg lang voordat de strafrechter een uitspraak heeft gedaan. Bij de megaschikkingen die de afgelopen jaren zijn getroffen gaat het vaak om zaken waarin strafbare feiten zijn gepleegd in meerdere landen. Opsporingsonderzoek in grensoverschrijdende kwesties veroorzaakt in de regel een nog grotere vertraging. Of het gaat om zaken waarbij sprake is van veel strafbare gedragingen. Een uitspraak van de rechter uitlokken op elk van die gedragingen betekent dat elk strafbaar feit afzonderlijk ten laste moet worden gelegd en dat elk strafbaar feit tot in detail door het OM moet zijn onderzocht en geverbaliseerd. Dat kost zeeën van tijd. Als een zaak naar de rechter gaat, selecteert het OM meestal een beperkt aantal strafbare gedragingen en zet die op de tenlastelegging. Alleen die geselecteerde zaken worden op de zitting uitgebreid behandeld.

Als de verdachte  - zoals bij megaschikkingen meestal het geval is - een onderneming is, dan kan de rechter na een veroordelende uitspraak uiteindelijk ook alleen maar een geldboete aan de onderneming opleggen.

Bij een schikking is het beter mogelijk om alle strafbare gedragingen van een onderneming mee te nemen in de hoogte van een door het OM op te leggen 'boete' (het schikkingsbedrag). De gedragingen worden omschreven in de schikkingsovereenkomst, die vervolgens wordt gepubliceerd. Bij (mega) schikkingen werkt de verdachte onderneming vaak mee aan het onderzoek, hetgeen het OM en de FIOD tijd en geld bespaart. Kortom, de mogelijkheid een omvangrijke en gecompliceerde strafzaak met een megaschikking  af te doen is uiterst efficiënt en levert de staatskas heel veel geld op.

Rechterlijke macht en politiek noemen twee pijnpunten van dit systeem: gebrek aan transparantie en gebrek aan rechtsbescherming. Dat gebrek aan transparantie valt nog wel mee. Het OM geeft bij megaschikkingen niet alleen een persbericht uit, maar publiceert ook de schikkingsovereenkomst en een uitgebreid feitenrelaas. Het feitenrelaas in de ING schikking beslaat maar liefst 24 pagina's waarin niet alleen de betreffende feiten worden beschreven, maar ook de achtergrond daarvan en de omstandigheden waaronder die feiten werden gepleegd. Het gebeurt maar zelden dat een rechterlijke uitspraak 24 pagina's motivering bevat. Dat feitenrelaas krijgt de geïnteresseerde burger kant en klaar in zijn gedigitaliseerde brievenbus. Het geeft veel meer concrete informatie over de zaak dan waartoe menig rechtbank verslag in staat is. Het OM-persbericht geeft aan waarom het OM aan een schikking de voorkeur gaf boven een terechtzitting. Door deze publicaties legt de onderneming publiekelijk verantwoording af over de begane feiten en verantwoordt het OM zich publiekelijk over de aanpak van het onderzoek, de uitkomst daarvan en de keuzes die het heeft gemaakt ten aanzien van de wijze van beëindiging van de zaak. Deze verantwoording verschilt niet zo heel veel van de verantwoording die wordt afgelegd bij een openbare terechtzitting. Alleen volgt laatstgenoemde verantwoording jaren later.

Het ontbreken van rechtsbescherming wordt in de praktijk als een groter probleem ervaren. Het OM stelt zich altijd op het standpunt dat bij de totstandkoming van een schikking geen sprake is van "echte" onderhandelingen: het OM bepaalt of geschikt wordt en bepaalt de voorwaarden. Datzelfde geldt voor de inhoud van het feitenrelaas. Er is dus een ongelijkwaardige verhouding tussen het OM en de verdachte. Formeel kan de verdachte onderneming een aangeboden schikking altijd weigeren. Maar is dat wel een echte keuze? Aan het einde van een rechtszitting wacht, bij veroordeling, alsnog een geldboete. De meeste ondernemingen willen verantwoording afleggen voor wat is fout gegaan, maatregelen implementeren en handhaven zodat herhaling wordt voorkomen en vervolgens hun aandacht weer volledig wijden aan hun core business. Het wachten op en ondergaan van een langdurige strafrechtelijke procedure kost niet alleen de maatschappij veel tijd, geld en energie. Dat geldt ook voor de onderneming. De ongelijkwaardigheid brengt mee dat de kans bestaat dat ondernemingen in de praktijk 'gedwongen' akkoord gaan met schikkingen die men eigenlijk disproportioneel hoog vindt. Of waarbij ten aanzien van bepaalde feiten gediscussieerd kan worden of het echt strafbare feiten zijn. De verdachte heeft hier in de praktijk geen effectieve mogelijkheden om zich te verdedigen en zijn standpunt te laten toetsen door een rechter. Indien hij een reële toetsingsmogelijkheid zou hebben, dan wordt zijn verdedigingspositie ten minste iets gelijkwaardiger. En dit laatste is in het belang van de rechtsstaat. Het EVRM kent de verdachte niet voor niets het beginsel van 'gelijke wapenen' ('equality of arms') toe. Gelijke wapenen dient vooral ook de rechtvaardiging (legitimering) van een uiteindelijk op te leggen straf.

Dat de uitkomst van een OM-afweging over de afwikkeling van een zaak niet altijd correct verloopt,  blijkt ook uit de praktijk van de strafbeschikkingen. Dit betreft (meestal kleinere) zaken die de officier van justitie krachtens de wet zelfstandig mag afdoen en waarbij hij boetes en/of een (beperkt aantal uren) werkstraf kan opleggen. Is de verdachte het niet eens met een opgelegde strafbeschikking, dan kan hij de zaak alsnog voorleggen aan de rechter. Uit een intern onderzoek van het OM zelf, waarover het NRC op 4 december 2018 publiceerde, blijkt dat slechts 14-16% van de verdachten in verzet gaat. Maar de kans op succes bij een verzet blijkt opvallend groot. In ruim 20% van die gevallen wordt de zaak na verzet al door het OM zelf ingetrokken omdat geconstateerd wordt dat het bewijs onvoldoende is vast gesteld. In bijna 25% van de verzet-zaken wordt door de rechter vrijgesproken. In nog eens 25% volgt een lagere straf. Het komt er op neer dat er bij circa 2000 strafbeschikkingen (in 2017) iets essentieels was misgegaan.

De kans dat het OM ook bij megaschikkingen een eenzijdig, onvolledig en/of disproportioneel standpunt inneemt is bepaald niet denkbeeldig. Een vorm van effectieve correctie is hier dus wel op zijn plaats.

Zo lang onze maatschappij niet de prioriteit stelt en middelen ter beschikking stelt om ook een omvangrijke en ingewikkelde strafzaak zorgvuldig maar snel af te wikkelen, blijft een megaschikking de enige manier om een grote, ingewikkelde strafzaak van een onderneming binnen redelijke termijn af te doen.

Een rol van de rechter bij megaschikkingen zou vooral moeten voorzien in een effectieve rechtsbescherming. De scheve verhouding tussen OM en verdachte kan dan enigszins worden gecorrigeerd. 'Effectief' betekent wel dat het een korte toetsingsprocedure moet zijn. Wordt ook dit weer een langdurig proces, dan zijn we weer terug bij af.