Overslaan en naar de inhoud gaan

Hoe kunnen we u helpen?

  • Public law
  • 06-11-2019

Op 19 december 2019 treedt EU-Verordening 2017/625 (Nieuwe Controleverordening) inzake deze officiële controles in werking. In artikel 36 van de Nieuwe Controleverordening wordt specifiek voor levensmiddelen die via het internet worden aangeboden een nieuwe bevoegdheid gecreëerd: "Wanneer dieren en goederen met middelen voor communicatie op afstand te koop worden aangeboden, mogen voor een officiële controle monsters worden gebruikt die de bevoegde autoriteiten van de exploitanten hebben opgevraagd zonder zichzelf bekend te maken." In andere woorden: artikel 36 van de Nieuwe Controleverordening bepaalt dat mystery shopping – de modieuze benaming voor verschillende vormen van heimelijk toezicht - op internet wordt toegestaan.

Ik ben samen met mijn collega Saskia Nuijten1 – ondanks de uitspraken2 hierover die mystery shopping niet in strijd achten met het recht – kritisch over het concept van de mystery shopper zonder inbedding van deze bevoegdheid in de Awb of Warenwet. Zonder uitzondering voor de mystery shopper komt de uitoefening van deze bevoegdheid immers in strijd met artikel 5:12 Awb (identificatie toezichthouder op verzoek). Ook vraag ik mij af of een punitieve sanctie die is gebaseerd op informatie vergaard zonder wettelijke grondslag, de 'fair trial'-toets3 van het Europees Hof voor de bescherming van de Rechten van de Mens zou kunnen doorstaan.

Maar wat er hier verder ook van zij, de Nederlandse wetgever heeft inmiddels in het kader van de inbedding van artikel 9 lid 3 onder d van Verordening 2017/2394/EG (inzake consumentenbescherming) al aangegeven dat voor het gebruiken van een fictieve identiteit bij het doen van aankopen op afstand tóch een wettelijke grondslag nodig is.4

In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming ter uitvoering van deze Verordening5 wordt gesteld dat het "voor effectief toezicht nodig kan zijn dat een toezichthouder zonder zich als zodanig bekend te maken, deelneemt aan het handelsverkeer om te bezien of een handelaar zich in de praktijk houdt aan de regels ter bescherming van consumenten. De digitalisering van de maatschappij en van de handel brengen immers mee dat veel aankopen ook online plaatsvinden. Bij aankopen via webpagina's doet zich vaak de situatie voor dat een toezichthouder contactgegevens moet verstrekken. Wanneer een toezichthouder handelt met een fictieve identiteit, als ware hij een consument, verricht een toezichthouder handelingen ten aanzien van een handelaar zonder zich bekend te maken als toezichthouder.

Daarbij kan het niet alleen gaan om rechtshandelingen, zoals het sluiten van een overeenkomst tot koop of het afnemen van een dienst, of het doen van een verzoek tot vergoeding van schade aan de handelaar vanwege een wanprestatie, maar ook om andere feitelijke handelingen. Om te voorkomen dat de handelaren hun werkwijze zo inrichten dat een toezichthouder als zodanig wordt herkend en vervolgens wordt misleid, is het volgens de Nederlandse wetgever nodig dat toezichthouders niet als zodanig door de handelaar kunnen worden herkend." Het wetsvoorstel bevat daarom een uitzondering op de identificatieplicht van artikel 5:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij de uitoefening van de bevoegdheid om te handelen met een fictieve identiteit. Deze uitzondering wordt doorgevoerd in een nieuw artikel 2.2a (inzake ACM) en 3.3a (inzake AFM) en geldt alleen voor de gevallen bij die wet voorzien.6

De toelichting die de wetgever daarvoor geeft - namelijk dat de uitspraak van het CBb alleen zou zien op anoniem toezicht en niet op het gebruik van een fictieve identiteit en/of hoedanigheid, gaat onzes inziens overigens niet op: ook in de situatie waar het CBb destijds over oordeelde moest immers de toezichthouder een civielrechtelijk contract (voor een busreis) aangaan onder een fictieve identiteit. Er is namelijk volgens ons bovendien al sprake van een fictieve identiteit als een toezichthouder zich niet als toezichthouder identificeert. Het gaat in artikel 5:12 Awb namelijk niet om een BSN-nummer of een kopietje paspoort, maar om de hoedanigheid van toezichthouder middels een identiteitsbewijs uitgegeven door de toezichthoudende instantie. De Awb bood toen geen wettelijke basis voor de inzet van mystery shoppers en was met artikel 5:12 Awb (identificatieplicht toezichthouders) zelfs in strijd. De AFM verzocht aanvankelijk dan ook om wetswijziging om de inzet van mystery shoppers mogelijk te maken. In 2011 meende de AFM echter dat toch geen wetswijziging nodig was en kondigde aan mystery shoppers structureel te gaan inzetten bij toezichtonderzoeken. Het CBb keurde dat toen goed. Het feit dat de wetgever nu in de toelichting van dit wetsvoorstel aangeeft dat voor een mystery shopper tóch een wettelijke grondslag nodig is, is daarom ook opmerkelijk te noemen.

Maar nu het ook in artikel 36 van de Nieuwe Controleverordening gaat om het gebruiken van een fictieve identiteit, lijkt mij dat op dit punt de Warenwet eveneens gemotiveerd dient te worden aangepast; al was het alleen om als wetgever consequent te zijn.


1 S.M.C. Nuijten, 'De 'Mystery-shopper' in het bestuursrecht', in: Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, nr. 2/3 juni 2013, p. 75 – 80.
2 Zie bijvoorbeeld CBb 8 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:191).
3 Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens.
4 Kamerstukken II 2018/19, 35251, nr. 3 en mijn blog daarover.
5 Kamerstukken II 2018/19, 35251, nr. 3, p. 17 e.v.
6 Daardoor voorziet het in slechts zeer beperkte mate voor een grondslag voor de NVWA. Zie een nieuw vijfde lid van artikel 3:12 die deze bevoegdheid ook toekent aan de NVWA maar alleen als het gaat om toezicht op de naleving van artikel 5 van de Tabak- en rookwarenwet.

Cookie melding

Onze website gebruikt alleen cookies wanneer er video's afgespeeld worden. De video's worden gestreamd vanaf YouTube, een service van Google. Onze website gebruikt geen tracking cookies en/of derde partij cookies als er geen video content afgespeeld wordt. Hier vindt u de privacy/cookie policy voor meer informatie.