Minderheidsdeelnemingen
Het eerste voorstel betreft een uitbreiding van het toepassingsgebied van de Europese Fusieverordening naar niet-beleidsbepalende minderheidsdeelnemingen. Op dit moment geldt voor niet-beleidsbepalende minderheidsdeelnemingen geen bijzonder mededingingsbeoordelingssysteem: aangezien zij geen concentraties vormen, vallen ze niet onder een meldingsplicht op grond van de Europese Fusieverordening. Er zijn echter gevallen bekend waarin die deelnemingen zijn beoordeeld door de Commissie op grond van het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten zoals neergelegd in artikel 101 VwEU.

De voorstellen in het consultatiedocument
Volgens de Commissie kunnen niet-beleidsbepalende minderheidsdeelnemingen in sommige gevallen de mededinging schaden, maar kan het tegelijkertijd moeilijk zijn voor de Commissie om ze te beoordelen op grond van artikel 101 VwEU: als het gaat om beursgenoteerde vennootschappen zijn ze niet noodzakelijkerwijs gebaseerd op een overeenkomst in de zin van die bepaling en zou de Commissie niet bevoegd zijn.

Daarom stelt de Commissie voor de reikwijdte van de Europese Fusieverordening uit te breiden naar niet-beleidsbepalende minderheidsdeelnemingen. In het consultatiedocument worden verschillende procedurele mogelijkheden gepresenteerd, variërend van een volledig meldingssysteem tot systemen waarin de Commissie zich uitsluitend bevoegd kan verklaren met betrekking tot problematische gevallen. In het laatste geval stelt de Commissie twee opties voor: een soepel meldingssysteem, aangeduid als "transparantiesysteem", waarbij de betrokken ondernemingen alleen beperkte informatie hoeven te geven over de voorgenomen deelneming, of zelfbeoordeling door de partijen, met de mogelijkheid voor de Commissie om zich bevoegd te verklaren met betrekking tot klachten of eigen inlichtingen.

Reactie NautaDutilh
NautaDutilh zet grote vraagtekens bij de uitbreiding van het systeem van de Europese Fusieverordening naar niet-beleidsbepalende minderheidsdeelnemingen. Als de uitbreiding doorgaat, moet die zo soepel mogelijk gehouden worden, zonder rechtsonzekerheid te creëren.
Daarnaast zijn wij van mening dat het systeem zich uitsluitend zou moeten uitstrekken tot minderheidsdeelnemingen uitgedrukt als een minimumpercentage stemrechten, en niet tot andere soorten structurele verbanden, en dat de safe harbour-drempel op ten minste 25% van de stemrechten moet worden gesteld (zodat niet-beleidsbepalende minderheidsdeelnemingen van minder dan 25% van de stemrechten niet onder de beoordeling van de Commissie vallen).

Verwijzingen
Het tweede voorstel betreft twee van de systemen voor verwijzing van zaken tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten (NMa's) van de lidstaten. Op dit moment kunnen partijen bij een concentratie die in ten minste drie EU-lidstaten voor beoordeling in aanmerking komt op grond van artikel 4 lid 5 van de Europese Fusieverordening vragen om verwijzing van de zaak naar de Commissie. Hoewel een verwijzing efficiënt is, omdat daarmee een veelvoud aan nationale zaken worden vervangen door één Europese zaak, leidt de dubbele meldingsprocedure (verwijzingsverzoek en de daadwerkelijke melding) gewoonlijk tot een vertraging van twee maanden.

Krachtens artikel 22 van de Europese Fusieverordening kunnen NMa's een zaak naar de Commissie verwijzen, ongeacht of zij op grond van hun nationale systeem bevoegd zijn om over de zaak te oordelen. Deze bepaling, die ook wel de "Nederlandse clausule" wordt genoemd, is in eerste instantie geïntroduceerd op verzoek van Nederland dat op dat moment niet beschikte over een nationaal fusiecontrolesysteem en de Commissie wilde kunnen verzoeken problematische fusies die anders gevolgen zouden hebben voor de Nederlandse markt te beoordelen. De clausule is echter uitgegroeid tot een "jokersysteem" voor de verwijzing van gecompliceerde zaken naar de Commissie.

De voorstellen in het consultatiedocument
De Commissie stelt voor om het fuserende partijen mogelijk te maken om zich rechtstreeks te wenden tot de Commissie (zonder voorafgaand verwijzingsverzoek ex artikel 4 lid 5) als een transactie in ten minste drie lidstaten voor beoordeling in aanmerking komt. Deze lidstaten zouden dan 15 werkdagen de tijd hebben om zich tegen de verwijzing te verzetten, waarbij zij hun bevoegdheid behouden. Deze verzetstermijn zou kunnen ingaan in de aanloop naar de melding.
Voor wat betreft de mogelijkheid van een lidstaat om een zaak te verwijzen naar de Commissie op grond van artikel 22 van de Europese Fusieverordening stelt de Commissie voor dat een dergelijke verwijzing alleen kan worden verzocht door een lidstaat die bevoegd is om over de zaak te oordelen op grond van zijn nationale regelgeving, en dat dit zou moeten inhouden dat de Commissie bevoegd is met betrekking tot het gehele grondgebied van de EU.

Reactie NautaDutilh
NautaDutilh is blij met het voorstel om partijen bij een fusie de mogelijkheid te geven zich rechtstreeks tot de Europese Commissie te wenden (zonder apart verwijzingsverzoek), aangezien dit de wachttijd aanzienlijk zal verkorten doordat de dubbele procedure verdwijnt. Wij stellen echter voor dat de verzetstermijn al vóór de melding ingaat . De Commissie zou het eerste volledige concept voor het formulier dat in de aanloop naar de melding wordt overgelegd aan de bevoegde NMa's kunnen toezenden, waarna de verzetstermijn zou lopen terwijl partijen dit concept afronden.

Voor wat betreft het verwijzingssysteem (op verzoek van een lidstaat) zijn wij van mening dat dit moet worden afgeschaft. Dit systeem is een blok aan het been geworden voor de Europese F&O-praktijk, omdat het leidt tot een onzekerheid die niet in aandelenkoopovereenkomsten kan worden opgevangen. Als artikel 22 echter van kracht blijft, zal de beperking daarvan tot NMa's die op grond van hun nationale regelgeving bevoegd zijn de onzekere uitkomsten die we de afgelopen jaren hebben gezien enigszins wegnemen.

Voor meer informatie kunt u het consultatiedocumtent  (Engels) en de reactie van NautaDutilh (Engels) daarop downloaden.