Recente ontwikkelingen op het gebied van buitenlandse directe investeringen
Begin september werd het tweede jaarverslag over de toetsing van buitenlandse directe investeringen (foreign direct investment of "FDI") in de Europese Unie gepubliceerd door de Europese Commissie (de "Commissie"). Het verslag is opgesteld op grond van Verordening (EU) 2019/542. Deze verordening werd door de Commissie in oktober 2020 heeft aangenomen om een kader te creëren waarbinnen de Commissie en de lidstaten van de EU hun maatregelen inzake FDI kunnen coördineren. Uit dit tweede jaarverslag blijkt dat het gebruik van FDI-toetsingsmechanismen door de lidstaten in 2021 is gestegen in vergelijking met een jaar eerder. De eerste resultaten van de FDI-toetsingsmechanismen in de EU zijn positief: hoewel een toetsingsmechanisme uiteraard tot extra aanmeldingen leidt, wordt het merendeel van de FDI-aanmeldingen snel afgehandeld.
Verslag van de Commissie over FDI-toetsing in de EU
De Commissie heeft een verslag uitgebracht over de ontwikkelingen in de wet- en regelgeving, trends en cijfers met betrekking tot de FDI in de EU. Ook wordt ingegaan op FDI-aanmeldingen in de lidstaten en op aanmeldingen door lidstaten bij de Commissie. Volgens het verslag werd ongeveer 86% van de door de lidstaten aangemelde FDI-transacties zeer snel – d.w.z. binnen 15 kalenderdagen – door de Commissie beoordeeld en in fase 1 al afgewikkeld. Slechts 11% van de aangemelde zaken werd in fase 2 afgewikkeld en minder dan 3% van de zaken resulteerde in een advies van de Commissie. Hoewel de meeste zaken in fase 1 snel werden beoordeeld, zijn er aanzienlijke verschillen in de tijd die zaken nodig hebben om fase 2 te doorlopen. Dit doordat lidstaten tijd nodig hebben om te antwoorden op de informatieverzoeken van de Commissie en omdat lidstaten op hun beurt voor de gevraagde informatie vaak afhankelijk zijn van de investeerders.
Uit het verslag blijkt dat de meeste aanmeldingen werden gedaan in de ICT-sector was de sector, op de voet gevolgd door de productiesector. De meeste investeringen kwamen uit de VS, het VK, China, de Kaaimaneilanden en Canada. In vergelijking met het voorgaande jaar was er in 2021 een toename van het aantal formeel gescreende gevallen. Een groot aantal aanmeldingen voldeed echter niet aan de criteria voor aanmelding of vereisten geen formeel onderzoek omdat er duidelijk geen gevolgen waren voor de veiligheid en de openbare orde.
Het aantal lidstaten met een FDI-toetsingsmechanisme neemt nog steeds toe. In het tweede kwartaal van 2022 beschikten 25 EU-lidstaten over een nationaal FDI-toetsingsmechanisme of waren zij bezig een mechanisme in te voeren. Het nationaal toetsingsmechanisme van Nederland zal naar verwachting in begin 2023 in werking treden.
FDI-toetsing in Nederland
Op 17 mei 2022 heeft de Eerste Kamer de Wet veiligheidstoetsing investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) aangenomen, waarmee ook in Nederland een algemeen FDI-toetsingsmechanisme zal worden geïntroduceerd. De nieuwe Wet Vifo breidt de reeds bestaande mechanismen voor de toetsing van investeringen in de Nederlandse telecommunicatie-, en energiesector uit. Deze sectorale toetsingsregelingen blijven van toepassing en zullen worden aangevuld met het toetsingsmechanisme van de Wet Vifo. Naar verwachting zal de Wet Vifo begin 2023 in werking treden. Het inwerkingtredingsbesluit is nog niet genomen.
Bij de inwerkingtreding zal de Wet Vifo terugwerkende kracht hebben tot 8 september 2020. In het geval van transacties die na die datum, maar voor de inwerkingtreding van de Wet Vifo plaatsvinden of hebben gevonden, kan de minister van Economische Zaken en Klimaat de betrokken ondernemingen opdragen de transactie alsnog te melden. De minister heeft deze bevoegdheid alleen als er "redelijke gronden" zijn om aan te nemen dat de transactie een risico voor de nationale veiligheid kan vormen. De minister kan tot acht maanden na de inwerkingtreding van de Wet Vifo van deze mogelijkheid gebruik maken.
In ons vorige artikel zijn wij nader ingegaan op het toepassingsgebied van het wetsontwerp van de Wet Vifo (het "Wetsontwerp"). De Wet Vifo zal van toepassing zijn op twee categorieën ondernemingen: (i) ondernemingen die worden gezien als vitale aanbieders zoals de luchthaven Schiphol, het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam, significante banken, infrastructuur voor financiële markten, etc.; en (ii) ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, waaronder militaire goederen en goederen voor tweeërlei gebruik (dual use). Met betrekking tot sensitieve technologie bepaalt de Wet Vifo dat de reikwijdte van dit begrip nader zal worden omschreven (en eventueel zal worden uitgebreid) bij Algemene Maatregel van Bestuur. Ook later kunnen andere categorieën bedrijfsactiviteiten (bijvoorbeeld landbouw) bij Algemene Maatregel van Bestuur aan de lijst van vitale processen of sensitieve technologieën worden toegevoegd.
Het uitvoeringsbesluit betreffende het toepassingsgebied van sensitieve technologieën
Het ontwerp voor het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie (het "Besluit") is in juli ter consultatie gepubliceerd. De consultatie werd afgesloten op 22 augustus 2022. Het Besluit verruimt én beperkt de omschrijving van goederen die als sensitieve technologie worden aangemerkt onder de Wet Vifo. Sommige goederen, die op grond van Verordening Tweeërlei gebruik (Verordening 2021/82) als sensitieve technologie zouden gelden, maar die in overvloed beschikbaar zijn, zoals bepaalde keramische en grafietmaterialen, worden door het Besluit aangemerkt als niet sensitief en daarmee buiten het toepassingsbereik van de Wet Vifo gebracht. Tegelijkertijd worden technologieën zoals kwantumtechnologie, fototechnologie, halfgeleidertechnologie en high assurance producten door het Besluit juist toegevoegd als sensitieve technologieën waardoor ondernemingen actief op het gebied van deze technologieën onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo komen te vallen.
Hoewel de Wet Vifo met terugwerkende kracht vanaf 8 september 2020 in werking treedt, is deze terugwerkende kracht niet van toepassing op nieuwe categorieën van vitale ondernemingen of sensitieve technologieën die door het Besluit onder het toepassingsbereik van de Wet Vifo zijn gebracht.
Wat volgt?
Zoals hierboven aangegeven is de Wet Vifo door het Nederlandse parlement aangenomen en zal deze naar verwachting begin 2023 in werking treden. Het ministerie van Defensie en het ministerie van Economische Zaken en Klimaat werken momenteel aan een wetsvoorstel voor een FDI-toetsingsmechanisme wat van toepassing zal zijn op transacties in de defensie-industrie. Het streven is om eind 2022/begin 2023 een conceptversie van dit wetsvoorstel voor consultatie te publiceren.
Het is duidelijk dat nationale veiligheid en geopolitieke strategische overwegingen in toenemende mate een rol spelen bij voorgenomen investeringen in Nederland. Het valt nog te bezien of een gewenst evenwicht kan worden bereikt tussen het aantrekken van investeringen en het beschermen van legitieme nationale belangen. Wij achten het van cruciaal belang dat investeerders anticiperen op de Wet Vifo en de gevolgen daarvan met terugwerkende kracht tot 8 september 2020. Bovendien moeten de ontwikkelingen op de voet worden gevolgd omdat in een later stadium meer categorieën of sectoren onder het toepassingsgebied van de Wet Vifo kunnen vallen.
