Om een niet-wervingsbeding zo goed mogelijk vast te leggen kiezen werkgevers vaak voor een dubbele aanpak: een niet-wervingsbeding wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst en in de overeenkomst met de andere onderneming (een opdrachtnemer, samenwerkingspartner, ect.).

In het Nederlandse arbeidsrecht is een niet-wervingsbeding in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in principe toegestaan. Met zzp-ers kan een dergelijke afspraak doorgaans ook worden gemaakt. Het arbeidsrecht beperkt de contractsvrijheid echter indien werknemers worden uitgeleend door hun werkgever om bij een klant van de werkgever (de inlener) werkzaamheden te verrichten onder leiding en toezicht van de inlener. In dat geval is het belemmeringsverbod van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs ('Waadi') van toepassing. Dit betekent dat de uitlener de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst (of zzp constructie) tussen werknemer en inlener na afloop van de terbeschikkingstelling in principe niet mag belemmeren. Wel is het toegestaan dat de uitlener in de inleenovereenkomst opneemt dat de inlener bij indienstneming een redelijke vergoeding is verschuldigd voor de verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, de werving en de opleiding van de werknemer.

Ten aanzien van de spiegelbepaling in de overeenkomst tussen werkgever en de opdrachtnemer of samenwerkingspartner staat op grond van het contractenrecht contractsvrijheid centraal. Maar daar komt een beoordeling op grond van het mededingingsrecht bij.

Mededingingsautoriteiten kondigen handhaving aan

Tot voor kort stonden niet-wervingsbedingen niet op de radar van de mededingingsautoriteiten binnen Europa. Daar is verandering in gekomen: de Europese Commissie en ook de Autoriteit Consument & Markt ("ACM", de Nederlandse toezichthouder) laten weten dat niet-wervingsafspraken tussen ondernemingen kunnen leiden tot overtredingen en oplegging van substantiële boetes. Zij doen dit in navolging van de VS waar niet-wervingsafspraken (‘no poach’ en ‘no hire’) al langer onderworpen zijn aan toezicht van de autoriteiten. Inmiddels hebben o.a. de Hongaarse, Portugese en Britse mededingingsautoriteiten (hoge) boetes opgelegd.

Kartelverbod en handhaving

Wat is nu precies het probleem? Op grond van het kartelverbod zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de markt merkbaar wordt beperkt, verboden. Daarbij geldt dat de arbeidsmarkt wordt gezien als een markt waarop werkgevers met elkaar concurreren om personeel. Het kartelverbod is dan ook van toepassing, ongeacht of de betrokken ondernemingen concurreren op hun afzetmarkt(en).

De gedachte hierachter is dat niet-wervingsafspraken een nadelig effect kunnen hebben op een goede werking van de arbeidsmarkt. Er wordt weliswaar onderkend dat niet-wervingsafspraken op de korte termijn ook gunstige markteffecten kunnen hebben, zoals het laag houden van consumentenprijzen – zeker in een steeds krapper wordende arbeidsmarkt met voortdurende stijging van loonkosten. Op de lange termijn verminderen niet-wervingsafspraken concurrentie om personeel wat innovatie beperkt en de prikkel tot efficiëntie vermindert. Niet-wervingsafspraken leiden bovendien tot lagere lonen en verschraling van andere arbeidsvoorwaarden. Dat is op de lange termijn schadelijk voor de samenleving als geheel.

Rechtvaardigingsgronden

Dat laat onverlet dat er situaties zijn waarin niet-wervingsbedingen gerechtvaardigd zijn in overeenkomsten tussen ondernemingen.

• Overnames en joint ventures zouden lastig te realiseren zijn indien de koper of joint venture niet kon worden beschermd tegen concurrentie door verkopers of de moederondernemingen. De Bekendmaking Nevenrestricties van de Europese Commissie geldt als leidraad bij de beoordeling van niet-wervingsafspraken in deze context.
• Ook voor niet-wervingsbedingen in specifieke samenwerkingsvormen zoals specialisatieovereenkomsten bestaan Europese groepsvrijstellingen.
• In situaties waarin niet-wervingsafspraken de mededinging niet merkbaar beperken, geldt de bagatelbepaling (artikel 7 Mw.) en een EU De Minimis-vrijstelling. Deze zullen in de praktijk niet vaak van toepassing zijn.

In de meeste gevallen zullen niet-wervingsafspraken echter moeten worden beoordeeld op grond van de individuele vrijstelling van artikel 6 Mededingingswet en/of artikel 101 lid 3 Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie. De voorwaarden zijn strikt en de onderneming(en) moeten kunnen aantonen dat aan alle (cumulatieve) voorwaarden is voldaan. In de kern gaat het om de vraag of (i) sprake is van een efficiëntievoordeel (ii) waarbij een niet-wervingsafspraak noodzakelijk is om dat voordeel te realiseren, (iii) een redelijk aandeel van die voordelen wordt doorgegeven aan de eindgebruikers en (iv) er sprake is van voldoende restconcurrentie. Het antwoord op de vraag of een niet-wervingsafspraak is toegestaan hangt zeer af van de specifieke situatie.

Hoe dan ook, geldt dat een afspraak zo beperkt mogelijk moet worden opgesteld. Beperk deze in onder meer in duur (bijvoorbeeld tijdens de een samenwerking maar niet daarna) en personele dimensie (alleen voor werknemers met specifieke technologische kennis en vaardigheden). De niet-wervingsafspraak moet zo zijn opgesteld dat deze de concurrentie minimaal beperkt. Hierbij verdient ook aandacht welke alternatieven er bestaan die de concurrentie minder beperken zoals bijvoorbeeld het afspreken van een redelijke financiële compensatie.

Niet-wervingsafspraken in strijd met het kartelverbod riskeren hoge boetes en nietigheid van het beding waardoor de niet-wervingsafspraak feitelijk waardeloos wordt. Die boete kan overigens aan beide ondernemingen bij de overeenkomst worden opgelegd.

Key take-a-ways

1. Niet-wervingsafspraken moeten uit meerdere hoeken worden belicht: contractenrecht, arbeidsrecht (incl. Waadi) en mededingingsrecht.
2. Niet-wervingsafspraken die volledig los staan van een legitieme samenwerking (‘naked no-poach’) zijn in principe niet toegestaan.
3. Niet-wervingsafspraken kunnen zijn vrijgesteld. Hiervoor gelden strikte voorwaarden; beoordeel daarom op case-by-case basis wat gerechtvaardigd is en beperk de clausule in beschermingsomvang (o.a. duur, activiteiten).
4. Wederkerige niet-wervingsafspraken gaan meestal verder dan noodzakelijk en zijn veelal niet toegestaan.
5. Het standaard opnemen van niet-wervingsafspraken in algemene voorwaarden is risicovol. Dit geldt helemaal wanneer in een branche gebruik wordt gemaakt van een model algemene voorwaarden waarin een niet-wervingsbeding is opgenomen.
6. Nu de bewijslast voor een rechtvaardiging rust op de betrokken ondernemingen en een situatie achteraf vaak lastig valt te reconstrueren, is het nuttig de overwegingen en marktsituatie op dat moment te verwoorden in de overeenkomst of uw eigen dossier.
7. Zet niet-wervingsafspraken op uw agenda. Maak een matrix van mogelijke risico’s.