Veelgestelde vragen in verband met de Wet Flex BV (in werking per 1 oktober 2012)

Zijn bestaande BV's verplicht hun statuten te wijzigen op grond van de inwerkingtreding van de Wet Flex BV?

Nee, onder de Wet Flex BV zijn bestaande BV's niet uitdrukkelijk verplicht hun statuten te wijzigen, of althans niet onmiddellijk. Er zijn echter twee gevallen waarin veranderingen moeten worden doorgevoerd bij de eerstvolgende statutenwijziging. Ten eerste, wanneer een bestaande BV een raad van commissarissen heeft, moet geregeld worden hoe om te gaan met hun belet of ontstentenis. Ten tweede, als er met medewerking van de BV certificaten zijn uitgegeven, moet in de statuten het vergaderrecht aan deze certificaten worden verbonden.

Om optimaal gebruik te kunnen maken van de verschillende mogelijkheden die de nieuwe wetgeving biedt, kan het wel nodig of raadzaam zijn om de statuten ook op andere punten te wijzigen. Een voorbeeld hiervan is een statutenwijziging die de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid geeft specifieke aanwijzingen aan het bestuur te geven (aanwijzingsbevoegdheid).

Veel BV's hebben bepaalde regelingen in hun statuten opgenomen die afgeleid zijn van het bestaande BV-recht. Denk daarbij aan bepalingen over dividend, 'financial assistance' en inkoop. Een belangrijke vraag is of deze bepalingen blijven gelden of kunnen worden genegeerd bij invoering van de Flex BV. Sommige van deze bepalingen kunnen vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex BV als 'keuze' worden gezien en daardoor als statutair bindend voor de BV. In zulke gevallen kan het nodig of raadzaam zijn om de statuten te wijzigen om van de mogelijke flexibiliteit gebruik te maken. In de brochure 'Leeswijzer BV Statuten' wordt ten aanzien van een aantal belangrijke statutaire bepalingen aangegeven wat de gevolgen zijn van de invoering van de Wet Flex BV en de Wet bestuur en toezicht.

De overgangswetgeving bepaalt dat als de statuten verwijzen naar een voor inwerkingtreding van de nieuwe wet geldend beding of de zakelijke inhoud van zo'n artikel weergeven, de statuten worden geacht te verwijzen naar of een zakelijke weergave in te houden van de relevante bepaling van de nieuwe wet. Omdat het nog onduidelijk is hoe strikt deze 'formele' overgangsregeling wordt geïnterpreteerd dan wel in de praktijk zal worden geaccepteerd door financiers etc., adviseren wij u hier niet op te vertrouwen en raden wij u aan de statuten aan te passen. Aanpassing van de statuten zorgt er daarnaast voor dat ze helder en relevant blijven voor gebruikers.

Kan een moedermaatschappij onder de Wet Flex BV specifieke aanwijzingen ('ga een contract aan met', 'schort die betaling op') geven aan haar dochtermaatschappijen?

Onder de nieuwe wetgeving wordt het inderdaad mogelijk om in de statuten van de Flex BV op te nemen dat het bestuur specifieke aanwijzingen van een ander orgaan van de BV moet opvolgen. In concernverband is dit vaak de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). Het opnemen van een specifieke aanwijzingsbevoegdheid in de statuten van één of meer dochtermaatschappijen biedt de concernleiding een extra juridische basis om concernbeleid door te voeren.

De moedermaatschappij - als enig of in ieder geval de zeggenschap uitoefenende aandeelhouder - kan bijvoorbeeld het bestuur van haar dochters instrueren om bepaalde contracten aan te gaan of te verbreken, betalingen op te schorten, personeel aan te nemen of te ontslaan, afdelingen te openen of te sluiten, etc. Het bestuur moet zich aan deze aanwijzingen houden tenzij deze in strijd zijn met het belang van de dochter. Onder de huidige wetgeving is alleen een aanwijzingsbevoegdheid op algemene beleidslijnen mogelijk.

Let wel: het bestuur moet bij een concrete aanwijzing van de AvA nog steeds een zelfstandige belangenafweging maken. Als het bestuur niet in het vennootschappelijk belang handelt (waarbij rekening mag worden gehouden met het bredere concernbelang), dan is het bestuur aansprakelijk, ook als de handeling naar aanleiding van een concrete instructie plaatsvond. Daarnaast loopt de moedermaatschappij die stelselmatig concrete aanwijzingen geeft aan bestuurders van haar dochtermaatschappij, het risico om gezien te worden als feitelijk beleidsbepaler (de facto bestuurder). Dat kan leiden tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij als ware zij bestuurder van die dochtermaatschappij.

Volstaan eenvoudige 'one pager' statuten onder de nieuwe wetgeving?

Ja. Het aantal regelingen dat op basis van de wet verplicht in de statuten van de BV moet worden opgenomen, wordt verminderd. Daarmee ontstaat de mogelijkheid om nog kortere - 'one pager' - statuten op te stellen voor concernmaatschappijen, met enkel een aantal basiselementen zoals zetel en doel, het nominale bedrag van de aandelen, een regeling omtrent ontstentenis en belet van bestuurders en commissarissen en, indien van toepassing, het verlenen van vergaderrecht aan houders van met medewerking van de BV uitgegeven certificaten.

Concernbrede (beleids)regels en goedkeuringsregelingen kunnen dan worden opgenomen in een concernreglement waar alle (of bepaalde) groepsmaatschappijen zich aan moeten houden. Een dergelijk concernreglement hoeft in tegenstelling tot statuten niet publiek gemaakt te worden en kan zonder statutenwijziging eenvoudig worden aangepast. Keerzijde is dat een reglement geen vennootschappelijke werking heeft, maar dat kan worden ondervangen door naleving van het concernreglement tot een statutaire plicht te maken.

Welke van de huidige 'kapitaalbeschermingseisen' vervallen of worden versoepeld?

Onder de nieuwe wetgeving vervallen onder meer:

- het minimum kapitaal van EUR 18,000;

- de bankverklaring bij oprichting in cash;

- de accountantsverklaring bij storting in natura;

- de verplichting om maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen;

- de verplichting om aandelenkapitaal in euro te hebben;

- Nachgründung: een regeling die extra eisen stelde als een BV binnen twee jaar na eerste inschrijving een transactie doet met oprichters of aandeelhouders; en

- de 'financial assistance' regeling voor steunverlening door de BV bij de verkrijging van aandelen.

Het wordt onder het nieuwe recht bovendien eenvoudiger om het kapitaal van een BV te wijzigen. Verschillende vereisten en beperkingen voor kapitaalverminderingen komen te vervallen, zoals:

- de eis om een besluit tot kapitaalvermindering neer te leggen bij het handelsregister;

- de beschermingstermijn van twee maanden voor crediteuren;

- de noodzaak van een aandeelhoudersbesluit voor de inkoop van aandelen (het bestuur is voortaan bevoegd tot inkoop aan de hand van de 'uitkeringstest'); en

- de beperking dat uitkeringen van winst of reserves alleen zijn toegestaan als er voldoende vrij uitkeerbare reserves zijn.

Veelgestelde vragen in verband met de Wet bestuur en toezicht (inwerkingtreding naar verwachting per 1 januari 2013)

Hoe moet een bestuurder omgaan met een tegenstrijdig belang: mag hij/zij de vennootschap wel vertegenwoordigen als hij/zij een tegenstrijdig belang heeft?

Ja. Onder de nieuwe regeling mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang de BV toch vertegenwoordigen, zelfs als de huidige statuten van de BV dat expliciet verbieden. De nieuwe Wet bestuur en toezicht kent aan een tegenstrijdig belang slechts gevolgen toe voor de interne besluitvorming. Een bestuurder of commissaris met een direct of indirect persoonlijk belang bij een bepaald besluit dat strijdig is met het belang van de BV, mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming met betrekking tot dat besluit. Doet hij/zij dat toch, dan is dat besluit vernietigbaar en kan hij/zij aansprakelijk worden gehouden jegens de BV. De transactie met de derde is echter geldig.

Achtergrond: Het oude BV-recht bepaalde dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang onbevoegd was de BV te vertegenwoordigen. Deed hij/zij dat toch, dan kon de transactie met de derde onder omstandigheden ongeldig zijn. Deze regeling komt dus te vervallen.

Moeten de statuten worden gewijzigd om gebruik te kunnen maken van de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling?

Nee, dat is niet noodzakelijk. Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht vervalt de (huidige) tegenstrijdigbelangregeling bij vertegenwoordiging van de BV automatisch en wordt een statutaire regeling die anders luidt als ongeschreven beschouwd. Ter vermijding van misverstanden raden wij echter wel aan om dergelijke regelingen uit de statuten te verwijderen (en eventueel te vervangen op basis van de nieuwe regeling).

Kan de nieuwe tegenstrijdige belangregeling in de statuten nog worden 'weggeschreven'?

Ja. Bij BV's kan de nieuwe regeling 'weg worden geschreven' (voor het geval alle bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en het daardoor onmogelijk wordt een besluit te nemen) door in de statuten te bepalen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang toch deel mogen nemen aan de besluitvorming.