1. Gevolgen van corona voor M&A-transacties
 

De coronacrisis heeft in 2020 forse gevolgen gehad voor het bedrijfsleven. De naijleffecten zullen tot ver in 2021 voelbaar blijven nu de pandemie wereldwijd nog altijd voor economische ontwrichting zorgt. Alhoewel de pandemie in 2021 naar verwachting zal afnemen, zal de pandemie, met name in de eerste helft van het jaar. impact blijven hebben op M&A transacties, zowel wat betreft het due diligence onderzoek als wat betreft de contractbepalingen.

Due diligence
Specifieke thema's bij de due diligence omvatten (i) eventuele aan de doelonderneming verleende staatssteun, (ii) het door de doelonderneming gevoerde coronabeleid betreffende een veilige werkomgeving en om thuiswerken te faciliteren, met inbegrip van bijzondere regelingen of financiële tegemoetkomingen voor werknemers, en (iii) maatregelen van de doelonderneming om de gevolgen van de pandemie op de onderneming zelf te adresseren. 

Contractbepalingen 
Sinds de uitbraak van de coronacrisis is het “no- MAC”-beding (“no material adverse change”) weer helemaal actueel. Bij het opstellen van dit soort bepalingen is het van belang te bekijken of een pandemie zoals COVID-19 onder de definitie van “materiele negatieve verandering” valt Andere relevante bepalingen zijn de vóór de closing gemaakte afspraken over voortzetting van de gewone bedrijfsvoering (de doelonderneming zal de vrijheid willen hebben om maatregelen te treffen om de gevolgen van de pandemie goed op te vangen) en garanties die er specifiek op zijn gericht de koper bescherming te bieden tegen de pandemie en de gevolgen daarvan. 

2. Nieuwe meldplicht voor bepaalde transacties die aan de nationale veiligheid raken
 

In 2021 treedt naar verwachting de nieuwe Wet toetsing economie en nationale veiligheid in werking. De wet is gebaseerd op de FDI-screeningsverordening en introduceert voor bepaalde transacties een meldplicht. Wanneer een doelonderneming actief is op het gebied van de levering van (i) vitale processen of infrastructuur of (ii) sensitieve technologie, moet de transactie verplicht worden gemeld bij het Ministerie van Economie en Klimaat. Er geldt een ontheffing wanneer de Nederlandse wetgeving voorziet in een sectorspecifieke toets. 

Het wetsvoorstel wordt waarschijnlijk in het eerste kwartaal van dit jaar in de Tweede Kamer behandeld. Na inwerkingtreding is de wet met terugwerkende kracht vanaf 2 juni 2020 van toepassing op alle transacties die onder de wet vallen en grond opleveren voor een onderzoek uit hoofde van de nationale veiligheid. Wij adviseren dan ook om nu al met deze nieuwe wet rekening te houden bij het beoordelen of er sprake is van een meldplicht.

Voorafgaand aan de nieuwe Wet toetsing economie en nationale veiligheid is de Telecommunicatiewet gewijzigd. Er is een meldplicht ingevoerd voor de telecomsector, met inbegrip van datacenters en internetknooppunten. De eerste meldingen op grond van de Telecommunicatiewet worden dit jaar verwacht. Zoals hierboven aangegeven, hoeft voor transacties die onder de Telecommunicatiewet vallen, geen melding te worden gedaan onder de nieuwe wet. 

3. Meer distressed M&A-deals 
 

Veel bedrijven bevinden zich in financiële moeilijkheden. De coronacrisis tast de financiële reserves van bedrijven aan, de overheidssteun wordt beperkt en kredietverstrekkers zijn niet langer bereid om financiële afspraken op te schorten. Dit alles biedt kansen voor fusies met of overnames van bedrijven in financiële moeilijkheden (“distressed M&A”), met name in de sectoren vervoer, detailhandel, energie, bouw, vrijetijdsbesteding en horeca. 

Een distressed M&A-deal wordt gekenmerkt door minder due diligence-mogelijkheden, geen of beperktere garanties en korte deadlines. Zelfs als garanties contractueel worden vastgelegd, kan het zijn dat de verkoper deze vanwege financiële problemen niet gestand kan doen. Bovendien is een W&I-verzekeraar minder genegen om te verzekeren als sprake is van beperkte due diligence. Dit betekent dat de koper meer aansprakelijkheidsrisico's loopt. Bij een activatransactie is dit probleem opgelost omdat bepaalde aansprakelijkheden niet naar de koper overgaan. Een laatste kenmerk van distressed M&A is dat er mogelijk een lagere prijs kan worden bedongen omdat een snelle deal en zekerheid voor de verkoper belangrijker zijn.

Distressed M&A-deals zijn daarnaast ook aantrekkelijk vanwege de nieuwe Wet homologatie onderhands akkoord (“WHOA”), op grond waarvan een bedrijf in financiële problemen een herstructureringsplan aan de schuldeisers en aandeelhouders kan opleggen (“cross-class cram down"). De WHOA faciliteert de herstructurering van de schulden van deze ondernemingen en creëert daarmee meer mogelijkheden voor distressed M&A-deals. 

4. Meer SPAC-transacties
 

De omgekeerde fusie met behulp van een Special Purpose Acquisition Company ("SPAC") heeft in 2020 echt voet aan de grond gekregen. Het betreft een alternatief voor de traditionele M&A-exit, die uit de Verenigde Staten is komen overwaaien en ook in Europa steeds meer aan populariteit lijkt te winnen, afgaande op een aantal noteringen van dit soort fusiebedrijven aan de beurs in Amsterdam. Een SPAC kan door een private equity-firma, durfkapitalist of oprichter worden gebruikt om aan de beurs genoteerd te raken. 

Kort samengevat haalt een SPAC eerst kapitaal op bij investeerders in een "blanco cheque"-IPO. Vervolgens gaat de directie van de SPAC met het door de beleggers gecommitteerde kapitaal op zoek naar een doelwit om mee te fuseren. Voor het doelwit kan deze route naar de beurs sneller en goedkoper zijn dan een traditionele beursgang. Dat maakt een SPAC interessant voor private equity-firma's die portefeuillebeleggingen van de hand willen doen en voor bedrijven die een specifiek onderdeel willen afsplitsen of zelf een beursnotering ambiëren. Net als bij een traditionele beursgang resulteert een SPAC-transactie over het algemeen niet meteen in een volledige exit. In de meeste gevallen wordt de transactie niet gestructureerd als volledige “cash-out” en zijn de verkopende aandeelhouders vaak voor langere tijd gebonden aan een periode waarin ze hun belang niet van de hand kunnen doen op de beurs.

Op basis van wat wij thans in de markt zien en de deals waaraan we op dit moment werken, verwachten wij dat de SPAC-trend in 2021 doorzet, onvoorziene gebeurtenissen die van invloed zijn op de economie en op de wereldwijde kapitaalmarkten daargelaten.

5. Aanhoudende aandacht voor ESG
 

Duurzaamheid blijft een belangrijke trend die fundamentele economische veranderingen veroorzaakt. De energietransitie creëert kansen maar vergt veel geld en middelen. Hierdoor zien wij een toename van transacties waarbij traditionele energiebedrijven hun activiteiten op elkaar afstemmen en samenwerkingsverbanden aangaan met nieuwe spelers. Wij denken dat dit in 2021 en ook daarna bijdraagt aan een stijging van het aantal transacties en projecten in de sector. Er worden steeds vaker rechtzaken gevoerd rondom het thema klimaat en de invloed van de overheid en bedrijven op de verwarming van de aarde. Consumenten verlangen steeds meer transparantie van bedrijven over hun productieprocessen, leveranciersketen en verdienmodellen. Deze ontwikkeling betekent dat er op directieniveau meer aandacht moet komen voor klimaatverandering en reputatierisico's ten aanzien van het de onderneming en haar gehele waardeketen. 
 
Voor M&A betekent de aanhoudende aandacht voor ESG dat bedrijven de gebruikelijke reikwijdte van hun reguliere due diligence moeten uitbreiden met een beoordeling van de klimaat- en reputatierisico's die een doelvennootschap loopt, inclusief in hoeverre dergelijke risico’s spelen bij toeleveranciers of klanten. Voor komend jaren verwachten wij dat de due diligence bij overnames zich ook zal gaan uitstrekken tot het in kaart brengen van de mate waarin een doelvennootschap voldoet aan (inter)nationale normen voor maatschappelijk verantwoord ondernemen, transparantie en integriteit in meer algemene zin. Normen voor wat in het kader van de onderzoeksplicht van een koper gebruikelijk is om te onderzoeken zal verder worden ontwikkeld en een ‘normaal’ onderdeel gaan worden van de due diligence onderzoeken bij M&A-transacties.