VoetbalTV: Boete definitief van tafel zonder oordeel over het 'zuiver commerciële belang'
Op 27 juli 2022 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) haar langverwachte uitspraak over de bestuurlijke boete die de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) had opgelegd aan VoetbalTV B.V. (VoetbalTV). De Afdeling oordeelt dat de AP deze bestuurlijke boete op onjuiste gronden oplegde. Het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland in eerste aanleg, waarin die rechtbank deze bestuurlijke boete vernietigde, blijft dan ook in stand. In deze blog beschrijven we het verloop van de zaak, de status van de Normuitleg gerechtvaardigd belang, ontwikkelingen op Europees vlak en de gevolgen van deze uitspraak voor de praktijk.
Wat doet VoetbalTV en waarvoor had de AP de bestuurlijke boete opgelegd?
VoetbalTV is een videoplatform voor amateurvoetbal. Dit platform maakt in opdracht van voetbalclubs videobeelden van amateurvoetbalwedstrijden. Via VoetbalTV kunnen voetbalmomenten worden teruggekeken, wedstrijden worden geanalyseerd en gegevens worden verzameld en gedeeld met anderen. VoetbalTV is daarmee ook een sociaal platform.
De AP legde in juli 2020 aan VoetbalTV een bestuurlijke boete op van EUR 575.000, vanwege de vermeende onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens bij de hiervoor genoemde activiteiten. Kort gezegd stelde de AP zich op het standpunt dat VoetbalTV ten onrechte persoonsgegevens verwerkt op basis van de grondslag 'gerechtvaardigd belang'. Het belang van VoetbalTV betreft volgens de AP geen 'gerechtvaardigd belang', omdat dit een 'zuiver commercieel belang' betreft en geen 'rechtsbelang'. Waarbij een 'rechtsbelang' volgens de AP een belang is dat volgt uit een wet. De belangrijkste vraag in deze procedure is dan ook de vraag welke belangen als 'gerechtvaardigd belang' kunnen kwalificeren.
Wat gebeurde er in de procedure?
In november 2020 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland in eerste aanleg dat de AP een verkeerde interpretatie van het begrip 'gerechtvaardigd belang' hanteerde. Voor het oordeel dat een 'gerechtvaardigd belang' slechts een 'rechtsbelang' kan zijn, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. Beoordeeld moet worden of het nagestreefde belang in strijd is met de wet (een 'negatieve toets'). Is dat niet het geval, dan kan het belang kwalificeren als gerechtvaardigd belang. De AP had aan de hand van de door VoetbalTV gestelde doelen moeten beoordelen of het noodzakelijk was om voor die doelen persoonsgegevens te verwerken. Nu dit niet is gebeurd en de AP ook niet is ingegaan op de noodzakelijkheid van het verwerken van persoonsgegevens door VoetbalTV voor de gestelde belangen, had de rechtbank de door de AP opgelegde bestuurlijke boete vernietigd.
Welke discussie speelde er in hoger beroep?
In hoger beroep voerde de AP opnieuw aan dat als een 'gerechtvaardigd belang' slechts een belang is dat uit de wet volgt kan worden aangemerkt en dat de rechtbank dit begrip verkeerd interpreteert in haar uitspraak in eerste aanleg. Daarbij bracht de AP expliciet voor het voetlicht dat het belang van VoetbalTV zuiver van commerciële aard is, dat dit geen in de wet neergelegd belang is en om die reden niet als 'gerechtvaardigd belang' moet worden gekwalificeerd. VoetbalTV stelde daarentegen dat haar belang niet zuiver commercieel is, maar dat VoetbalTV ook (i) de betrokkenheid bij en het spelplezier van voetballiefhebbers vergroot, (ii) ervoor zorgt dat technische analyses kunnen worden uitgevoerd (door onder meer trainers/analisten/derden), (iii) spelers, vrienden en familieleden wedstrijden op afstand kunnen (terug)kijken.
De Afdeling oordeelt op basis van het gestelde dat het belang van VoetbalTV niet slechts een zuiver commercieel belang is. De AP had moeten bezien wat VoetbalTV daadwerkelijk doet, of de door VoetbalTV gestelde belangen daarmee overeenkomen en ook of deze belangen daardoor worden behartigd en of die belangen gerechtvaardigd zijn. De Afdeling oordeelt dan ook dat de rechtbank de bestuurlijke boete in eerste aanleg terecht vernietigde en dat de vraag of een zuiver commercieel belang op zichzelf een 'gerechtvaardigd belang' in de zin van artikel 6 eerste lid onder f AVG zou kunnen zijn, niet hoeft te worden beantwoord.
De belangrijke onbeantwoorde vraag: het zuiver commerciële belang
Anders dan bij veel andere boetes van de AP, publiceerde de AP haar boetebesluit voor VoetbalTV niet. Wel plaatste de AP op 1 november 2019 de Normuitleg grondslag 'gerechtvaardigd belang' (de Normuitleg) op haar website, zonder specifieke aankondiging. In lijn met Europese jurisprudentie zet de Normuitleg drie voorwaarden uiteen om een gerechtvaardigd belang te kunnen gebruiken als verwerkingsgrondslag. Vereist zijn: (i) een 'gerechtvaardigd belang', (ii) 'noodzaak' van de verwerking voor de behartiging van dat gerechtvaardigd belang, en (iii) een belangenafweging ten opzichte van de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkenen. Volgens de Normuitleg zouden "zuiver commerciële belangen" en "winstmaximalisatie" niet kwalificeren als gerechtvaardigd belangen. Hierdoor zou voor deze belangen niet hoeven te worden beoordeeld of aan de tweede en derde voorwaarden is voldaan. Dit is een zeer restrictieve uitleg, waarvan ook snel werd gesignaleerd dat die afwijkt van interpretaties van verschillende andere Europese privacy toezichthouders.
Via de Normuitleg werd het standpunt van de AP publiekelijk bekend. Zoals reeds bleek uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland paste de AP haar interpretatie al toe in het onderzoek naar VoetbalTV voor publicatie van de Normuitleg. De AP bracht haar definitieve onderzoeksrapport inzake VoetbalTV uit op 6 november 2019, slechts vijf dagen na publicatie van de Normuitleg. Daarnaast paste de AP haar restrictieve uitleg toe bij de boete van EUR 525.000 aan de Koninklijk Nederlandse Lawn Tennisbond (KNLTB), zoals blijkt uit het boetebesluit van 20 december 2019 dat door de AP op 3 maart 2020 online werd gepubliceerd.
Dat de AP haar eigen standpunt ook na de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland handhaafde blijkt onder meer uit het feit dat de Normuitleg in de tussentijd niet door de AP is gewijzigd. Mogelijk heeft de AP dit nagelaten in afwachting van het oordeel van de Afdeling, althans beantwoording van prejudiciële vragen die de AP de Afdeling verzocht te stellen aan het Hof van Justitie. Dit achtte de Afdeling voor de beoordeling van deze zaak niet noodzakelijk. Wel heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank bevestigd – dit lijkt ons voldoende aanleiding om de Normuitleg nu te herzien.
Verschillende media hebben gerapporteerd dat de AP in een reactie heeft laten weten zich grote zorgen te hebben gemaakt, omdat deze zaak ging om tienduizenden kinderen die in hun vrije tijd werden gefilmd zonder daarvoor toestemming te hebben gegeven. Opmerkelijk is dat de AP in haar reactie omstandigheden benoemt die in de belangenafweging een rol zouden spelen. Daar kon – juist door de interpretatie van de AP – in deze zaak niet aan worden toegekomen.
Wat gebeurt er in Europa?
Ook op Europees vlak zijn er een aantal noemenswaardige ontwikkelingen omtrent het begrip 'gerechtvaardigd belang'.
Op 3 juli 2022 publiceerde het NRC een brief van de Europese Commissie aan de AP van 6 maart 2020 (drie dagen na publicatie van de boete aan de KNLTB). Toen al wees de EC de AP erop dat de AP een te strikte interpretatie hanteerde, waardoor het gevaar bestaat dat het vrije ondernemerschap in de EU wordt belemmerd. Kort hierna kwam ook de reactie per brief van de AP naar buiten. Daarin uitte de AP de zorg dat het gerechtvaardigd belang als verwerkingsgrondslag zou worden misbruikt in de private sector, door de daarvoor vereiste belangenafwegingen in het voordeel van bedrijven te laten uitkomen. De publicatie in het NRC heeft inmiddels, op 26 juli 2022, geleid tot vragen met verzoek om schriftelijk antwoord aan de EC vanuit Europarlementariër Sophie in 't Veld, waaronder wat de aanleiding was voor de interventie vanuit de EC en of er ook andere interventies zijn geweest vanuit de EC in verband met mogelijke misinterpretaties van de AVG.
Aangezien de AVG een Europese verordening is, moeten de normen uit de AVG in de hele EU in beginsel hetzelfde worden uitgelegd. Ter bevordering hiervan publiceert het European Data Protection Board (EDPB), een samenwerkingsverband van de Europese privacy toezichthouders, regelmatig opinies en richtsnoeren. Al geruime tijd staan richtsnoeren over het gerechtvaardigd belang op de agenda van het EDPB, maar publicatie hiervan is al meerdere keren uitgesteld. Wellicht kan de VoetbalTV uitspraak bijdragen aan snellere consensus tussen de Europese privacy toezichthouders.
Hoe nu verder?
Een oordeel van het Hof van Justitie over de specifieke vraag of een zuiver commercieel belang een gerechtvaardigd belang kan zijn laat voorlopig op zich wachten. Hetzelfde lijkt te gelden voor een aanpassing van de Normuitleg van de AP en de EDPB richtsnoeren.
Voor de praktijk zal een belangrijke take-away van de VoetbalTV uitspraak zijn dat het niet alleen gaat om de vraag of een zuiver commercieel belang een gerechtvaardigd belang is, maar ook (en juist) over de vraag of dat het enige belang is van de verwerking. Wanneer een verwerking op meerdere gerechtvaardigde belangen kan worden gebaseerd, verkleint dit de kans op onrechtmatigheid en daarmee verstoringen van de bedrijfsvoering. Tegen deze achtergrond verdient het aanbeveling om ook ten aanzien van bestaande verwerkingen in kaart te brengen of er meerdere belangen mee worden gediend, en of daarbij wordt voldaan aan alle daarvoor geldende voorwaarden en formaliteiten.