Waterstof en het mededingingsrecht: drie belangrijke inzichten
Het tegengaan van klimaatverandering en het opvangen van de gevolgen van de energiecrisis hebben overal in Europa topprioriteit. De regering wil Nederland tot een waterstofhub maken en de waterstofmarkt een impuls geven. Dit brengt bedrijven in de waterstofsector soms in een lastig parket: samenwerken met een concurrent kan efficiënt of noodzakelijk zijn om de nationale waterstofstrategie uit te voeren, vooral ook gezien de forse investeringen die nodig zijn voor de invoer en opslag van waterstof. Dergelijke samenwerking brengt echter het risico met zich mee dat de mededingingsregels worden overtreden, want kartelafspraken zijn zowel onder EU- als Nederlands recht verboden. Het is dan ook erg belangrijk om die samenwerking goed te structureren. Het kartelverbod hoeft niet te gelden voor samenwerkingsverbanden op het gebied van duurzaamheid wanneer deze in aanmerking komen voor vrijstelling van het verbod. Ook met een zorgvuldige structurering van een beoogde samenwerking kunnen mededingingsrechtelijke problemen worden ondervangen. Het kartelverbod is bijvoorbeeld niet van toepassing op zogeheten ‘volwaardige’ gemeenschappelijke ondernemingen.
1. ACM en Europese Commissie hebben een gelijk speelveld gecreëerd voor groene samenwerking
Bij de ACM staan de energietransitie en duurzaamheid bovenaan de agenda. In de concept-Leidraad Duurzaamheidsafspraken wordt uiteengezet welke mogelijkheden er zijn voor het maken van duurzaamheidsafspraken en binnen welke grenzen groene samenwerking tussen concurrenten is toegestaan. De Europese Commissie bleef niet achter en publiceerde begin 2022 een concept van de herziene Groepsvrijstellingsverordeningen en de Horizontale Richtsnoeren, inclusief een hoofdstuk over het toetsen van duurzaamheidsafspraken aan het mededingingsrecht. Hoewel de ACM vooroploopt bij de aanpak van de problematiek op het raakvlak tussen mededingingsrecht en duurzaamheid, zijn bijvoorbeeld ook de nationale mededingingsautoriteiten van Griekenland, Oostenrijk en Hongarije inmiddels bezig met het ontwikkelen van mededingingsrechtelijke richtlijnen voor duurzaamheidsafspraken.
2. Afspraken die de mededinging niet beperken zijn toegestaan
Volgens de leidraad van de ACM vallen duurzaamheidsafspraken niet onder het kartelverbod als ze niet negatief van invloed zijn op de mededinging, hetgeen wordt beoordeeld aan de hand van criteria zoals prijs, kwaliteit, service, diversiteit en distributiemethode. Het is zelfs zo dat duurzaamheidsafspraken die gericht zijn op vergroting van de productkwaliteit of -diversiteit, innovatie of het op de markt brengen van nieuwe producten, veelal juist de concurrentie bevorderen. In de praktijk ondersteunt de ACM actief samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen die gericht zijn op het bevorderen van duurzaamheid in de energiesector. Zo mogen energiegebruikers al een aantal jaar gezamenlijk windenergie inkopen en het tarief voor groene stroom vaststellen. De ACM is van mening dat dit soort samenwerking zowel grote als kleine ondernemingen de kans biedt om groene energie rechtstreeks bij de producent in te kopen. Daarmee dragen ze bij aan het realiseren van de klimaatdoelstellingen en het stimuleren van de bouw van windparken.
3. Mededingingsbeperkende afspraken kunnen worden toegestaan als de voordelen daarvan opwegen tegen de nadelen
De kartelvrijstelling geldt ook voor afspraken die de mededinging beperken maar waarvan de voordelen opwegen tegen de nadelen voor de mededinging. De ACM staat bijvoorbeeld al toe dat Shell en TotalEnergies, twee concurrenten in de energiesector, samenwerken bij de opslag van CO2, omdat dit initiatief bijdraagt aan het realiseren van klimaatdoelstellingen en een nieuwe markt tot stand brengt voor CO2-opslag in lege gasvelden. Vanwege de benodigde forse investeringen acht de ACM samenwerking noodzakelijk om dit project van de grond te krijgen. Dat de mededinging tussen concurrenten daarmee in lichte mate wordt beperkt, wordt geen bezwaar gevonden. Voor de ACM telt dat de voordelen voor de klanten van beide bedrijven (en voor de maatschappij als geheel) groter zijn dan de negatieve effecten van die beperking.
Samenwerking is mogelijk bij het opbouwen van de waterstofsector – als je het maar goed regelt
Toekomstige toetreders tot de waterstofmarkt kunnen dus gerust zijn: de ACM heeft duidelijk aangegeven dat zij geen boetes zal uitdelen voor afspraken die vooraf met haar zijn besproken of waarbij de concept-leidraad te goeder trouw is opgevolgd. Ondanks de inspanningen van de regering om een waterstofmarkt op gang te krijgen, brengen de invoer en opslag van waterstof nog forse uitdagingen met zich mee, onder meer op het gebied van financiering en capaciteit. Het is soms moeilijk om als eerste een opkomende markt te betreden of daar winst te maken. Dus voor wie deze markt wil betreden, kan het noodzakelijk en ook efficiënt zijn om samen te werken of de beoogde samenwerking zorgvuldig te structureren. De casus Shell/TotalEnergies is een praktisch voorbeeld van duurzaamheid in een opkomende markt. Overigens is de ACM meer dan bereid om het gesprek aan te gaan over voorgestelde duurzaamheidsinitiatieven. Hoewel de ACM ‘greenwashing’ van verkapte kartels zeker niet zal tolereren, is er ruimte voor concurrenten om samen te werken bij het nastreven van duurzaamheidsdoelen.
Samen bouwen aan een bloeiende waterstofeconomie
Nederlandse havens kunnen een voortrekkersrol vervullen als toegangspoorten tot de Europese waterstofmarkt. Of het nu gaat om het gereguleerde transport en de import van waterstofdragers, de ontwikkeling en financiering van infrastructuur en opslagcapaciteit, of om samenwerking op een manier die niet onder het kartelverbod valt: ons multidisciplinaire Hydrogen-team kan u helpen bij de uitdagingen en kansen op dit gebied. Alleen samen kunnen we in (en buiten) Nederland een bloeiende waterstofeconomie opbouwen.
