Toezicht met fictieve identiteit en hoedanigheid: mystery shopper?

De wet zorgt voor een de bevoegdheid om toezicht te houden met een fictieve identiteit; in andere woorden een mystery shopper (artikel 9 (3)(d) nieuwe Verordening).
In de conceptmemorie van Toelichting (concept-MvT) wordt gesteld dat het voor effectief toezicht nodig kan zijn dat een toezichthouder zonder zich als zodanig bekend te maken, deelneemt aan het handelsverkeer om te bezien of een handelaar zich in de praktijk houdt aan de regels ter bescherming van consumenten. De digitalisering van de maatschappij en van de handel brengen immers mee dat veel aankopen ook online plaatsvinden. Bij aankopen via webpagina's doet zich vaak de situatie voor dat een toezichthouder contactgegevens moet verstrekken. Wanneer een toezichthouder handelt met een fictieve identiteit, als ware hij een consument, verricht een toezichthouder handelingen ten aanzien van een handelaar zonder zich bekend te maken als toezichthouder.

Daarbij kan het niet alleen gaan om rechtshandelingen, zoals het sluiten van een overeenkomst tot koop of het afnemen van een dienst, of het doen van een verzoek tot vergoeding van schade aan de handelaar vanwege een wanprestatie, maar ook om andere feitelijke handelingen. Om te voorkomen dat de handelaren hun werkwijze zo inrichten dat een toezichthouder als zodanig wordt herkend en vervolgens wordt misleid, is het nodig dat toezichthouders niet als zodanig door de handelaar kunnen worden herkend. Het wetsvoorstel bevat een uitzondering op de identificatieplicht van artikel 5:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij de uitoefening van de bevoegdheid om te handelen met een fictieve identiteit. 

Ingrijpen in de digitale omgeving

Toezicht op digitale handel met consumenten brengt dus nieuwe uitdagingen met zich mee voor toezichthouders. De nieuwe Verordening vereist dat de bevoegde autoriteiten in de digitale omgeving snel en doeltreffend een einde kunnen maken aan inbreuken op regels ter bescherming van consumentenbelangen - met name wanneer een handelaar zijn identiteit verbergt of zich elders vestigt binnen de Unie of in een derde land, om zo aan handhaving te ontkomen, aldus de considerans. In gevallen waarin het risico bestaat op ernstige schade voor de collectieve consumentenbelangen moeten de bevoegde autoriteiten op grond van de nieuwe Verordening maatregelen kunnen nemen, waaronder het verwijderen van inhoud van een online interface of gelasten dat een duidelijk zichtbare waarschuwing wordt getoond wanneer consumenten zich toegang tot de online interface verschaffen (artikel 9 (4)(g)(i) nieuwe Verordening).

Voorts moeten de bevoegde autoriteiten op grond van de nieuwe Verordening de bevoegdheid hebben de aanbieder van de communicatiedienst te gelasten een duidelijk zichtbare waarschuwing aan consumenten te tonen wanneer zij zich toegang verschaffen tot de online interface, of digitale inhoud te verwijderen of te wijzigen wanneer er geen andere doeltreffende middelen zijn om een eind te maken aan een illegale praktijk (zie artikel 9 (4)(g)(ii) en (iii) nieuwe Verordening). 

Bevoegdheden niet helemaal nieuw, maar nu wel duidelijker

In aansluiting op de huidige uitvoering van de oude Verordening wordt voorgesteld de nieuwe bevoegdheden als bestuursrechtelijke bevoegdheden van de betreffende autoriteiten te introduceren: de bevoegdheid om toezicht te houden met een fictieve identiteit is een bijzondere toezichtsbevoegdheid, terwijl de bevoegdheid met betrekking tot online interfaces en domeinnamen het karakter heeft van een herstelsanctie. Beide bevoegdheden zijn in onze ogen echter niet helemaal nieuw. Wat betreft de handhavingsbevoegdheden hebben de toezichthouders in onze ogen de facto al vaak bevoegdheden die tot hetzelfde doel kunnen leiden, zoals de bevoegdheid tot het opleggen van een last of het geven van een aanwijzing. En hoewel in de jurisprudentie het gebruik van een zogenoemde mystery shopper werd toegestaan (zie bijv. CBb 08-07-2015, ECLI:NL:CBB:2015:191 inzake mystery shoppers van de AFM) waren wij hier wel kritisch over (zie het artikel van Saskia Nuyten).

De Awb bood namelijk geen wettelijke basis voor de inzet van mystery shoppers en was met artikel 5:12 Awb (identificatieplicht toezichthouders) zelfs in strijd. De AFM verzocht aanvankelijk dan ook om wetswijziging om de inzet van mystery shoppers mogelijk te maken. In 2011 meende de AFM echter dat toch geen wetswijziging nodig was en kondigde aan mystery shoppers structureel te gaan inzetten bij toezichtonderzoeken. Het feit dat de wetgever nu in de toelichting van dit consultatievoorstel aangeeft dat voor een mystery shopper tóch een wettelijke grondslag nodig is, is daarom ook opmerkelijk te noemen.

De toelichting die de wetgever daarvoor geeft - namelijk dat de uitspraak van het CBb alleen zou zien op anoniem toezicht en niet op het gebruik van een fictieve identiteit en/of hoedanigheid, gaat onzes inziens niet op: ook in de situatie waar het CBb destijds over oordeelde moest immers de toezichthouder een civielrechtelijk contract (voor een busreis) aangaan onder een fictieve identiteit. Al met al blijven wij echter kritisch of met zo'n heimelijke inzet van toezichtbevoegdheden (zélfs met wettelijke grondslag) wordt voldaan aan de eisen die op grond van het EHRM worden gesteld.