Toegang eerst, bescherming later
Met name in financieel-economische strafzaken worden regelmatig omvangrijke datasets in beslag genomen. De omvang is al gauw meerdere gigabytes oplopend tot een of meer terabytes. Dit betekent dat het beslag kan oplopen tot honderden miljoenen pagina’s tekst. Onderdeel van het beslag vormt vaak Office 365-data (e-mail, Teams etc.), SharePoint en andere digitale data. We noemen dit ‘bulkgegevens’. De kans dat zich hierin geheimhoudersinformatie bevindt is groot. Tijdens een doorzoeking laat deze data zich niet eenvoudig filteren op geheimhoudersinformatie. De huidige praktijk is dat als het redelijk vermoeden bestaat dat zich in het beslag geheimhoudersinformatie bevindt, de rechter-commissaris wordt ingeschakeld om het beslag te filteren. Tot die tijd mogen opsporingsdiensten geen toegang krijgen tot die data.
Als oplossing voor de lange doorlooptijden van het filteren van data op geheimhoudersinformatie in financieel-economische strafzaken kiest de wetgever nu voor een radicaal andere benadering van het 'redelijk vermoeden' bij bulkgegevens. De aanleiding voor het wetsvoorstel is de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 maart 2024 (ECLI:NL:HR:2024:375), waarin de Hoge Raad constateerde dat de wet geen expliciete procedure kent voor de omgang met geheimhoudersinformatie in bulkgegevens. De Hoge Raad oordeelde dat filtering die kennisneming van de inhoud vereist, moet plaatsvinden door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris, met strikte taak- en functiescheiding, en wees de wetgever erop deze lacune op te vullen. Het wetsvoorstel geeft daaraan invulling, maar doet dat op een wijze die de kern van het verschoningsrecht aantast.
Op het eerste gezicht oogt de voorgestelde regeling vertrouwd: een kennisnemingsverbod bij een redelijk vermoeden van geheimhoudersinformatie en een rol voor de rechter-commissaris. Bij nadere lezing blijkt echter dat het wetsvoorstel een principiële koerswijziging doorvoert. Waar de huidige praktijk als uitgangspunt hanteert dat van bulk geen kennis mag worden genomen zolang niet met voldoende zekerheid vaststaat dat er geen geheimhoudersinformatie in zit, bepaalt het wetsvoorstel dat kennisneming in beginsel is toegestaan, tenzij een redelijk vermoeden bestaat ten aanzien van een specifiek gegeven. Dit is niet slechts een technische aanpassing, het raakt de kern van wat het verschoningsrecht beoogt te beschermen en heeft vergaande implicaties voor zaken waarin grote hoeveelheden data in beslag worden genomen.
Het huidige stelsel: geen toegang tot bulk
De Hoge Raad vulde het hiaat op in zijn prejudiciële beslissing van 12 maart 2024 (ECLI:NL:HR:2024:375). Het oordeel was duidelijk: de officier van justitie en opsporing mogen geen toegang krijgen tot geheimhoudersinformatie.
Zodra een redelijk vermoeden bestaat dat de te vorderen of in beslag te nemen gegevens deels geheimhoudersinformatie betreffen, moet de officier van justitie dit melden aan de rechter-commissaris. Die beoordeelt het vermoeden en kan voorwaarden verbinden aan de te verlenen machtiging. Het praktische uitgangspunt luidt daarmee: van de bulk mag geen kennis worden genomen zolang niet met voldoende zekerheid vaststaat dat er geen geheimhoudersinformatie in zit. Dit uitgangspunt is inmiddels ook verankerd in de OM-aanwijzing waarborgen professioneel verschoningsrecht (2025A001) en de werkwijze van de Rechtspraak over filtering.
Wat verandert: toegang tot bulk als nieuw uitgangspunt
De Hoge Raad betrekt het redelijk vermoeden op de vraag of zich 'tussen' bulkgegevens geheimhoudersinformatie bevindt. Het wetsvoorstel slaat een andere weg in. De memorie spreekt hier van een 'nieuwe denkrichting' met een 'minder krampachtige' vormgeving. De memorie van toelichting maakt geen geheim van de bewuste breuk met de lijn van de Hoge Raad: het is een expliciete beleidskeuze, geen onbedoeld neveneffect.
Voorgesteld artikel 2.7.61a bepaalt dat het kennisnemingsverbod alleen geldt 'indien en voor zover' ten aanzien van bepaalde voorwerpen of gegevens een redelijk vermoeden bestaat, en bij een verzameling pas als het overgrote deel vermoedelijk onder het verschoningsrecht valt. In het voorstel mag van bulk kennis worden genomen, behalve waar een redelijk vermoeden ten aanzien van specifieke gegevens bestaat. Het vermoeden verschuift aldus van bulkniveau naar het niveau van het individuele bestand. Dit is zeer problematisch, want in de praktijk zal het bij grote datasets feitelijk onmogelijk zijn om op individueel niveau aan te wijzen waar geheimhoudersinformatie zich bevindt.
De memorie noemt het huidige uitgangspunt, dat na filtering geen geheimhoudersinformatie meer in de bulk aanwezig mag zijn, een 'fictie' waarvan afscheid moet worden genomen. Daarmee gaat de wetgever eraan voorbij dat juist deze 'fictie' de bescherming van het verschoningsrecht waarborgt. Daar komt bij dat de voorselectie van de rechter-commissaris naar de officier van justitie verschuift: het uitfilteren van bulkgegevens is in het wetsvoorstel in beginsel geen taak meer van de rechter-commissaris. We staan hier in meer detail bij stil in onze volgende blog.
Waarom dit problematisch is voor de bescherming van het verschoningsrecht
De nieuwe regeling bevat een fundamenteel probleem. Het kennisnemingsverbod wordt pas geactiveerd zodra een redelijk vermoeden ten aanzien van een specifiek gegeven bestaat, maar de memorie erkent dat dit vermoeden soms 'pas kan ontstaan na (een beperkte) kennisneming van het desbetreffende gegeven'. Het systeem vereist onder omstandigheden dat er al kennisneming heeft plaatsgevonden vóórdat de bescherming intreedt. De wetgever beschouwt dit als aanvaardbaar: 'geaccepteerd moet worden dat een grote kans aanwezig is dat zich onder de niet-uitgefilterde gegevens geprivilegieerde gegevens bevinden.' De bescherming van het verschoningsrecht werkt daarmee niet als een vooraf werkende drempel, maar als een achteraf werkende rem. Juist dat is strijdig met de ratio van het verschoningsrecht.
Daar komt bij dat de memorie stelt dat geen sprake is van onrechtmatig handelen wanneer een opsporingsambtenaar bij behoedzame kennisneming (onverwacht) stuit op geheimhoudersinformatie, mits die direct ontoegankelijk wordt gemaakt. Maar daarmee wordt het wezenlijke bezwaar genegeerd: de kennisneming heeft al plaatsgevonden en laat zich niet meer ongedaan maken. De deur wordt praktisch opengezet voor kennisneming van geheimhoudersinformatie zonder processuele sanctie.
Opmerkelijk is ten slotte dat de koerswijziging mede wordt gemotiveerd door pragmatische argumenten: filterings- en beklagprocedures leggen opsporingsonderzoeken langdurig stil, en vanuit de keten is een 'klemmend beroep' gedaan om dit aan te pakken. Dat politie, OM en rechtspraak om snellere procedures vragen, is begrijpelijk, maar zij zijn niet de partij wier belangen het verschoningsrecht beoogt te beschermen. Dat een van de meest fundamentele waarborgen voor een eerlijk proces voor de verdachte wordt uitgehold op verzoek van partijen die in het strafproces van nature het overwicht hebben, kan niet de bedoeling zijn. Het verschoningsrecht is geen proceseconomisch knelpunt. Het is een fundamenteel recht dat niet buigt voor de agenda van de opsporing.
Sneller, maar ten koste van wat?
De roep om ontlasting van de rechter-commissaris is begrijpelijk, de huidige regeling leidt soms tot aanzienlijke vertraging en legt een zware last op de rechterlijke macht. Maar de gekozen oplossing is niet de aangewezen route. Door de filtering over te hevelen naar de officier van justitie en het kennisnemingsverbod te koppelen aan individuele gegevens in plaats van aan de bulk als geheel, verdwijnt niet alleen de bescherming tegen kennisneming van geheimhoudersinformatie, ook de onafhankelijke rechterlijke toetsing vooraf valt weg. Het verschoningsrecht wordt hiermee volledig uitgehold ten behoeve van efficiëntie.
Er zijn praktische alternatieven denkbaar die wél de doorlooptijd verkorten zonder de rechterlijke toets te omzeilen, waaronder een structurele investering in bezetting en (technische) expertise bij de rechterlijke macht. Wij werken dit uit in de volgende blog, waarin wij ook de nieuwe rol van de officier van justitie als filterende partij kritisch bespreken.
Meer weten?
In onze volgende drie blogs bespreken wij achtereenvolgend het voorstel om de filterprocedure bij de officier van justitie te beleggen, het voorstel om een bewaarplicht in te voeren voor door het OM en de opsporing aangetroffen geheimhoudersinformatie en het gebrek aan controlemogelijkheden op de filtering door de officier van justitie voor de verdediging.
Heeft u vragen over de gevolgen van dit wetsvoorstel? Ons Corporate Crime & Business Integrity team beantwoordt deze graag.
