In de eerste blog uit deze reeks schreven wij over de omkering van het redelijk vermoeden bij bulkgegevens. In de tweede blog betoogden wij dat de filtering van geheimhoudersinformatie geen taak is voor de officier van justitie. In deze derde blog staat de bewaarplicht centraal. Wat op het eerste gezicht lijkt op een praktische tegemoetkoming aan de verdediging, roept bij nader inzien serieuze vragen op over de werkelijke bescherming van het verschoningsrecht.
Vernietigen als waarborg: zo werkt het nu
Onder het geldende recht is het uitgangspunt helder. Oordeelt de rechter-commissaris dat bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen, dan worden die gegevens vernietigd. Vernietiging is daarmee een materiële waarborg: de informatie verdwijnt definitief uit het strafrechtelijke systeem en kan niet langer bijdragen aan de opsporing of vervolging. De geheimhouder en zijn cliënt kunnen erop vertrouwen dat wat eenmaal als beschermd door het verschoningsrecht is aangemerkt, ook daadwerkelijk onbereikbaar wordt. Dat uitgangspunt laat het wetsvoorstel los.
Bewaren in plaats van vernietigen: een fundamentele koerswijziging
Het voorgestelde artikel 2.7.62b, eerste lid, verplicht de officier van justitie om gegevens waarvoor een redelijk vermoeden bestaat dat zij onder het functioneel verschoningsrecht vallen, te bewaren op zodanige wijze dat daarvan door anderen dan de rechter-commissaris geen kennis kan worden genomen.
Deze bewaarplicht is breed. De verplichting geldt niet alleen wanneer de officier van justitie de gegevens aan de rechter-commissaris heeft voorgelegd of dat van plan is, maar ook wanneer de officier géén beoordeling door de rechter-commissaris vordert. Bijvoorbeeld omdat kennisneming niet relevant is voor het onderzoek of omdat niet te verwachten valt dat de rechter-commissaris anders zal oordelen.
Sterker nog: de bewaarplicht blijft zelfs bestaan als de rechter-commissaris al heeft beslist dat van de gegevens geen kennis mag worden genomen.
De informatie blijft dus in het strafrechtelijke systeem en wel onder controle van degene die er het meest belang bij heeft om daarvan kennis te nemen: de officier van justitie.
Hoe het afschermen van de bewaarde gegevens in de praktijk wordt gewaarborgd – technisch, organisatorisch en procedureel – laat de memorie van toelichting grotendeels onbesproken: dat wordt vooruitgeschoven naar een nog op te stellen algemene maatregel van bestuur. Dat is een gemis, want de ervaring met het huidige 'uitgrijzen' van vertrouwelijke informatie leert dat informatie die niet door de opsporingsdiensten mocht worden ingezien, toch door de opsporingsdiensten werd ingezien. Het had op de weg van de wetgever gelegen om hier op zijn minst alvast duidelijke kaders te schetsen.
Drie redenen voor bewaring – geen een overtuigt
De memorie van toelichting noemt drie redenen waarom geheimhoudersinformatie niet meer mag worden vernietigd, maar moet worden bewaard.
Bewaren in het belang van de verdediging: een sigaar uit eigen doos
De eerste twee redenen zijn schijnbaar ingegeven vanuit het belang van de verdediging. Volgens de wetgever zou de verdediging kunnen aanvoeren dat buiten het onderzoek gehouden gegevens een ander licht werpen op gegevens die wél bij het onderzoek zijn betrokken. Ook zou de verdediging kunnen stellen dat gegevens die door de officier wegens vermeende irrelevantie buiten het onderzoek zijn gehouden, juist ontlastend zijn en dus ten onrechte van kennisneming zijn uitgesloten. In beide gevallen zou vernietiging de beoordeling van een dergelijk verweer in de weg zitten.
Beide redenen overtuigen niet. De verdediging is in beginsel prima in staat om geheimhoudersinformatie zelf in te brengen. Daarvoor is niet nodig dat de gegevens worden bewaard, maar dat de verdediging kan controleren welke gegevens zijn uitgefilterd. Zoals wij in blog 2 al zagen, wordt hier juist niet in voorzien. Voor zover de wetgever vreest dat voor de verdediging relevante gegevens tussen wal en schip vallen – worden vernietigd en niet op andere wijze toegankelijk zijn – ligt het voor de hand de verantwoordelijkheid voor de bewaring bij de verdediging zelf neer te leggen of, desnoods, bij de rechter-commissaris. Deze beide opties worden in het wetsvoorstel niet genoemd.
Bewaren in het belang van de opsporing: geprivilegieerde gegevens achter de hand
De derde reden voor bewaren, de reden waar het de wetgever in werkelijkheid om te doen lijkt, is dat het OM terug moet kunnen komen op zijn eerdere oordeel dat het onderzoeksbelang niet vergt dat kennis wordt genomen van bepaalde gegevens. Als die gegevens zijn vernietigd, kunnen die ook niet meer aan de rechter-commissaris worden voorgelegd.
Gelet op het toetsingskader van de rechter-commissaris (artikel 2.7.61a, lid 1 jo. 2.7.61) zal het dan gaan om een van de volgende situaties:
- Ondanks dat het OM eerder oordeelde dat sprake is van een redelijk vermoeden, is het verschoningsrecht toch niet van toepassing;
- De verschoningsgerechtigde stemt in met kennisname;
- Zeer uitzonderlijke omstandigheden maken dat het belang van de waarheidsvinding zwaarder weegt dan het maatschappelijk belang; of,
- Het betreft gegevens die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (corpora et instrumenta delicti).
Uitzonderingssituaties dus, die naar verwachting zelden voorkomen.
Dat deze situaties zich kunnen voordoen bij gegevens die het OM eerder niet in het belang van het onderzoek vond, is op zichzelf al een discutabele reden om tot bewaring van die gegevens over te gaan. Het uitgangspunt, ook in het nieuwe Wetboek van Strafvordering, is immers dat geheimhoudersinformatie in beginsel niet in beslag wordt genomen (artikel 2.7.60). Bewaring in plaats van vernietiging doet aan dat uitgangspunt afbreuk en behoeft dus een goede rechtvaardiging. De louter theoretische mogelijkheid dat het verschoningsrecht toch niet van toepassing is of op enig moment kan worden doorbroken, volstaat daarvoor niet.
Dat de bewaarplicht zich vervolgens ook nog uitstrekt tot álle geheimhoudersinformatie – ook wanneer de rechter-commissaris al heeft geoordeeld dat daarvan geen kennis mag worden genomen – is onnavolgbaar.
Conclusie: uitzondering als uitgangspunt
Met dit wetsvoorstel verheft de wetgever uitzondering tot uitgangspunt. De louter theoretische mogelijkheid dat het verschoningsrecht toch niet van toepassing blijkt te zijn, dat de verschoningsgerechtigde instemt met kennisneming, of dat zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die doorbreking rechtvaardigen, wordt de rechtvaardiging voor een bewaarplicht die geldt voor álle geprivilegieerde gegevens.
Dat is niet alleen onevenredig, maar ook ironisch. De wetgever vindt immers ook dat de enkele mogelijkheid dat zich geheimhoudersinformatie in bulkgegevens bevindt, nog niet betekent dat ten aanzien van één of meer gegevens uit die bulk een redelijk vermoeden bestaat dat zij onder het verschoningsrecht vallen.
Het is tekenend voor de wijze waarop de wetgever het opsporingsbelang stelselmatig laat prevaleren boven het verschoningsrecht.
Meer lezen in deze serie?
In de eerdere blogs uit deze reeks bespraken wij de omkering van het redelijk vermoeden bij bulkgegevens en betoogden wij dat de filtering van geheimhoudersinformatie geen taak is voor de officier van justitie.
Deze blog gaat over de voorgestelde bewaarplicht zelf. In de volgende blog bespreken wij het gebrek aan controlemogelijkheden voor de verdediging op de filtering door de officier van justitie.
Heeft u vragen over de gevolgen van dit wetsvoorstel? Ons Corporate Crime & Business Integrity team beantwoordt deze graag.
