In deze laatste blog staan wij stil bij de vraag welke controlemogelijkheden de verdediging heeft onder het nieuwe stelsel en waarom die mogelijkheden structureel tekortschieten.
Van rechterlijke waarborg naar vertrouwen in de opsporing
De Hoge Raad was helder: het verschoningsrecht wordt ondergraven als de met het opsporingsonderzoek belaste officier van justitie kennis kan nemen van de gegevens die (vermoedelijk) onder het verschoningsrecht vallen. Daarom oordeelde de Hoge Raad dat filtering die kennisneming van geheimhoudersinformatie vereist moet worden uitgevoerd door of onder de verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris.
De wetgever ziet dat anders en stelt een procedure voor waarbij niet de rechter-commissaris, maar juist de officier van justitie wordt belast met de verantwoordelijkheid over de filterprocedure. Met een toename van vertrouwen zou echter ook een toename in controlemogelijkheden moeten volgen. Maar juist daaraan schort het in het nieuwe systeem.
Centrale rol redelijk vermoeden
Voordat we ingaan op de controlemogelijkheden is het goed om kort stil te staan bij het 'redelijk vermoeden', dat in de nieuwe regeling een centrale rol komt te spelen. Zoals in onze eerste blog uitgebreid uiteengezet, wijkt dit redelijke vermoeden af van de in de jurisprudentie tot nu toe gehanteerde benadering: het ziet niet op de vraag óf zich tussen de bulk geprivilegieerd materiaal bevindt, maar op de vraag of een specifiek voorwerp in de bulk onder het verschoningsrecht valt; zelfs als, zoals de wetgever dat aanduidt, "een grote kans aanwezig is dat zich onder de niet-uitgefilterde gegevens geprivilegieerde gegevens bevinden." In het eerste blog wordt van de invulling van het redelijk vermoeden uitvoeriger besproken.
Controlemogelijkheden
In het huidige systeem kan de rechter-commissaris de verdediging in staat stellen om te controleren dat er geen verschoningsgerechtigd materiaal is achtergebleven tussen de gefilterde gegevens (zie daarvoor de door de rechtspraak gepubliceerde Werkwijze filtering digitaal verschoningsgerechtigd materiaal). Over de wijze waarop de filtering en selectie van (al dan niet) verschoningsgerechtigd materiaal plaatsvindt kan bovendien een klaagschrift worden ingediend.
Welke controlemogelijkheden biedt het wetsvoorstel?
De verdediging kan een klaagschrift indienen tegen de kennisneming van geheimhoudersinformatie (artikel 6.4.11a e.v.), maar ook tegen de inbeslagneming (art. 6.4.1) evenals het overnemen van gegevens en het bevelen gegevens te verstrekken (artikel 6.4.5). Ook kan de verschoningsgerechtigde, wanneer de rechter-commissaris heeft besloten dat van geheimhoudersinformatie kennis mag worden genomen, tegen die beslissing beroep instellen bij de rechtbank en uiteindelijk de Hoge Raad (artikel 2.7.71).
Op het oog lijken dat voldoende controlemogelijkheden, maar schijn bedriegt opnieuw: de introductie van het nieuwe begrip 'redelijk vermoeden' – waarover wij in het eerste blog al schreven – leidt ertoe dat de reikwijdte van die controle beperkt is en zich bovendien in grote mate laat bepalen door de inspanningen (lees: financiële middelen) van de verdediging.
Beklag tegen kennisneming – ontoereikend en onaantrekkelijk
De Eerste vaststellingswet biedt in artikelen 6.4.1 en 6.4.5 de mogelijkheid om te klagen tegen de inbeslagneming van voorwerpen en het overnemen van gegevens en het bevelen gegevens te verstrekken. De wetgever constateert echter dat het beklag tegen het gebruik dan wel de kennisneming van die voorwerpen niet onder deze klachtmogelijkheid valt. Om in deze kennelijke leemte te voorzien heeft de wetgever het beklag tegen de kennisneming van geheimhoudersinformatie geïntroduceerd (artikel 6.4.11a). Het uitgangspunt is daarbij dat de gegevens waarvan geen kennis mag worden genomen niet worden vernietigd maar worden bewaard (zie daarvoor tevens ons derde blog).
Het is een oplossing voor een niet-bestaande behoefte. Zoals wij in onze derde blog al aangeven kunnen wij het ons moeilijk voorstellen dat een verdachte het bewaren van geheimhoudersinformatie verkiest boven de teruggave of vernietiging daarvan. Bovendien wordt klagen tegen kennisneming bijzonder onaantrekkelijk gemaakt. Juist omdat dit type beklag er enkel op is gericht verdere kennisneming te voorkomen of te beëindigen, is het bereik van deze procedure beperkt: er kan alleen geklaagd worden over de "dreigende of reeds plaatsgevonden hebbende kennisneming van geprivilegieerd materiaal", aldus de wetgever. Als die kennisneming inmiddels is beëindigd, of als de officier van justitie meedeelt dat geen kennis van de informatie wordt genomen, is volgens de wetgever geen grond meer voor beklag of wordt de klager niet-ontvankelijk verklaard. Of de beklagprocedure tegen de kennisneming van geheimhoudersinformatie vaak zal worden ingesteld, moet dus nog maar blijken.
Beklag tegen inbeslagneming: what you see is what you get
Een beklag tegen inbeslagneming, het overnemen van gegevens en het bevelen gegevens te verstrekken kent deze door de wetgever opgeworpen hobbels (nog) niet. Maar de verdediging zal gelet op de nieuwe definitie van het begrip ‘redelijk vermoeden’ nog steeds concreet moeten aangeven welke documenten geheimhoudersinformatie betreffen. Als dat (nog) niet kan, is de verdediging overgeleverd aan het oordeel en de zorgvuldigheid van het OM, die het filterproces uitvoeren.
Controle op het filterproces: een black box
Juist dat filterproces is voor de verdediging een black box. De rechter-commissaris zal de betreffende verschoningsgerechtigde pas in staat moeten stellen om zijn standpunt kenbaar te maken als de opsporingsdiensten:
- Stuiten op documenten ten aanzien waarvan een redelijk vermoeden bestaat dat het verschoningsrecht zich daarover uitstrekt;
- Zij die documenten toch willen gebruiken; en,
- De documenten daarom aan de rechter-commissaris worden voorgelegd.
Deze procedure ziet, kortom, enkel op de output van de daaraan voorgaande filtering en selectie.
Het wetsvoorstel voorziet niet in enige procedurele waarborg die de verdediging in staat stelt te toetsen of die voorgaande filtering en selectie correct en volledig is uitgevoerd (zie daarvoor ook ons tweede blog). De verbaliseringsplicht die de wetgever benoemt is daarvoor in ieder geval ontoereikend. Die plicht brengt weliswaar met zich mee dat van de selectie melding wordt gemaakt in een proces-verbaal, maar dat is beperkt tot de selectie zelf (het gegeven dát een selectie plaatsvond), de wijze waarop is geselecteerd ("al dan niet automatisch") en of de selectie ertoe heeft geleid dat gegevens als vermoedelijk geprivilegieerd zijn aangemerkt. Wat daarbij ontbreekt is de vastlegging dat en waarom gegevens níet als vermoedelijk geprivilegieerd zijn aangemerkt. Het is juist op dat punt dat de verdediging er een evident belang bij heeft om na te gaan of die conclusie wel klopt. Nog daargelaten de vraag of de opsporing over de expertise beschikt om deze afweging te maken. Een vraag die wat ons betreft zonder twijfel moet worden beantwoord met ‘nee’.
Diepe zakken: kosten en tijd werken als drempel voor de verdediging
Bij grote hoeveelheden digitale data kan de verdediging – als zij grip wil krijgen op het filterproces – zelf een filtering uitvoeren op een kopie van de inbeslaggenomen data. Daardoor zal de verdediging in staat zijn om de documenten die onder het verschoningsrecht vallen concreter aan te duiden in de klaagschriftprocedure.
Dergelijke filteringen vereisen echter specifieke software en dat kan bij grotere datasets flink kostbaar zijn. Bovendien is met de inzet en beoordeling van die filtering doorgaans ook veel personele inzet gemoeid, bijvoorbeeld voor het opstellen van zoektermen en het beoordelen van de resultaten; ook dat brengt aanzienlijke kosten met zich mee. Er dreigt dan een situatie te ontstaan waarin de minderbedeelde verdachte in een slechtere positie wordt gebracht dan een verdachte met diepe zakken.
Het grondig filteren van (grote) datasets heeft ook een bepaalde doorlooptijd. Terwijl de opsporingsdiensten al bezig zijn met het opsporingsonderzoek en dus iedere dag weer kennis kunnen nemen van geheimhoudersinformatie, is de verdediging nog bezig met het uitvoeren van een eigen filterprocedure. Telkens wanneer de verdediging stuit op geheimhoudersinformatie zal zij het opsporingsteam daarover moeten informeren. Het moeten informeren van het opsporingsteam over aangetroffen geheimhoudersinformatie leidt bovendien tot spanning met de bescherming van het verschoningsrecht. Bij het uitblijven van een bevredigende reactie ligt een beklag voor de hand. Het valt niet uit te sluiten dat dit op den duur zal leiden tot een constante stroom klaagschriften, een soort repeterend beklag, met bijbehorende belasting voor de rechtbanken, die dan telkens per voorgehouden document moeten beoordelen of daarvan kennis mag worden genomen.
Waar dit ons brengt
De wetgever legt de filterprocedure in handen van de officier van justitie, terwijl de controlemogelijkheden die daarvoor in de plaats komen onvoldoende tegenwicht bieden. Het beklag tegen de kennisneming is ontoereikend en onaantrekkelijk. Het beklag tegen de tegen inbeslagneming, overnemen van gegevens en het bevelen gegevens te verstrekken veronderstelt dat de verdediging concreet kan aanduiden welke documenten het betreft, terwijl zij dat doorgaans niet kan. Bezwaar tegen beslissingen van de rechter-commissaris beperkt zich tot de documenten die de opsporingsdiensten zelf als vermoedelijk geprivilegieerd hebben aangemerkt, net als de vastlegging van de filtering die volgt uit de verbaliseringsplicht. Wat hierbuiten valt, onttrekt zich aan controle. De verdachte die desondanks effectief toezicht wil uitoefenen op de naleving van het verschoningsrecht, rest weinig anders dan zelf een parallelle filterprocedure op te tuigen, met alle kosten en vertraging van dien. Het verschoningsrecht wordt zo in de praktijk afhankelijk van de financiële armslag van de verdachte.
Resumerend
Met deze vierde blog sluiten wij onze reeks over de tweede aanvullingswet bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering af. In de reeks hebben wij betoogd waarom het wetsvoorstel op meerdere samenhangende punten fundamenteel tekortschiet in de bescherming van het verschoningsrecht. Onze voornaamste bezwaren en aanbevelingen laten zich als volgt samenvatten.
Ten eerste: doordat het wetsvoorstel kennisneming van de bulk toestaat vóórdat de bescherming intreedt, laat zich de schending van het verschoningsrecht niet meer ongedaan maken. Wat eenmaal is ingezien, kan niet worden 'ongezien'.
Ten tweede: de filtering van geheimhoudersinformatie behoort in geen geval bij de officier van justitie te worden belegd, aangezien de officier van justitie de vervolgende partij is en daarmee per definitie niet de aangewezen instantie is om potentiële geheimhoudersinformatie te doorlichten. Een alternatieve oplossing ligt in een structurele investering in de capaciteit van de rechterlijke macht met gespecialiseerde software en een dedicated kabinet rechter-commissaris voor verschoningsrechtvraagstukken.
Ten derde: vernietiging dient het uitgangspunt te blijven voor gegevens die als beschermd door het verschoningsrecht zijn aangemerkt. Voor zover de wetgever vreest dat voor de verdediging relevante gegevens anderszins ontoegankelijk worden, ligt het voor de hand de verantwoordelijkheid voor bewaring bij de verdediging zelf of bij de rechter-commissaris neer te leggen.
Ten vierde: het wetsvoorstel voorziet niet in procedurele waarborgen die de verdediging in staat stellen het filterproces te toetsen. Indien deze regeling wordt doorgevoerd dient te worden voorzien in een effectieve controlemodaliteit die niet afhankelijk is van de financiële armslag van de verdachte.
De urgentie van het probleem dat de wetgever beoogt op te lossen staat buiten kijf, de gekozen oplossing schiet echter in rechtsstatelijk opzicht ernstig tekort. Wij herhalen: het verschoningsrecht is geen proceseconomisch knelpunt. Het is een fundamenteel recht dat niet buigt voor de agenda van de opsporing. Wij zullen de punten uit deze reeks nader uiteenzetten in een consultatiereactie op het wetsvoorstel.
Wil je meer weten?
Heb je interesse om deze reactie te ontvangen of wil je de gevolgen van dit wetsvoorstel voor jouw praktijk bespreken? Neem dan contact op met ons Corporate Crime & Business Integrity team.
