ESG-factoren zijn onderdeel geworden van wetgeving op EU- en nationaal niveau, vooral met betrekking tot corporate governance en openbaarmakingsvereisten. Beleggers, regelgevers en de maatschappij houden het duurzaamheidsbeleid en de duurzaamheidsdoelstellingen van organisaties nauwlettend in de gaten en monitoren de maatregelen die bedrijven nemen om deze doelstellingen te halen. Klimaatrechtszaken nemen toe en richten zich op partijen die mogelijk geen actie ondernemen. Claims over greenwashing kunnen niet alleen reputaties schaden, maar kunnen mogelijk ook leiden tot rechtszaken.
De financiële sector implementeerde als eerste harde en snelle regels met betrekking tot ESG, met de introductie van de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR) en de Taxonomy Regulation. In 2022 kwamen klanten op de financiële markten steeds meer onder de loep te liggen van toezichthouders, die ESG- en klimaatrisicogerelateerd toezicht bovenaan hun agenda hebben gezet. Toezichthouders dringen aan op snelle verbeteringen in de vertaling van hun ESG-strategie naar hun feitelijke bedrijfsvoering. Als er geen duidelijke resultaten worden geboekt, zullen de toezichthouders waarschijnlijk hun toevlucht nemen tot meer formele regelgevende acties tegen banken, verzekeraars en pensioenfondsen.
Meer in het algemeen is de goedkeuring van de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) door de EU in 2022 slechts één voorbeeld. De invoering van de Nederlandse Corporate Governance Code eind 2022 zet de deur open voor het afleggen van verantwoording door bestuursleden voor duurzame waardecreatie op lange termijn. De voorgestelde Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDD) van de EU verandert soft law-vereisten met betrekking tot mensenrechten in de waardeketen in hard law. Voordat ESG due diligence een verplichte verplichting wordt, ontwikkelt het zich tot een marktbrede best practice.
NGO's bleven rechtszaken gebruiken als middel om de klimaatambities en -resultaten van zowel overheden als bedrijven te beïnvloeden. NGO's dienden 'greenwashing'-claims in tegen pensioenfondsen en banken, eisten van bedrijven met een hoge uitstoot dat ze klimaatplannen zouden publiceren (onder dreiging van rechtszaken) en stelden hun directeuren persoonlijk aansprakelijk omdat ze zich niet goed hadden voorbereid op 'net zero'.
Het volgende onderwerp op de agenda voor regelgeving en rechtszaken is biodiversiteit. Een voorbeeld hiervan is de stikstofcrisis in Nederland en in toenemende mate in België. Dit heeft een grote impact op de landbouw- en bouwsector. In 2022 maakte de Porthos-uitspraak van de hoogste bestuursrechter in Nederland een einde aan de bouwvrijstelling met betrekking tot stikstof. Als gevolg hiervan moet voor elk afzonderlijk bouwproject een individuele beoordeling worden gemaakt van de stikstofeffecten in de bouwfase.
Uitbreiding van ons ESG-werk
Wij zijn van mening dat wij als kantoor de verantwoordelijkheid hebben om onze rol te spelen in de overgang naar een duurzamere economie. Onze klanten vragen ons hen te helpen navigeren door de ESG-ontwikkelingen, hun ESG-doelstellingen te implementeren, de risico's in te schatten en zich aan te passen aan wat komen gaat.
Naast onze juridische kernactiviteiten zijn we onze klanten op verschillende manieren van dienst:
- Breng experts op het gebied van vennootschapsrecht, financieel recht, regelgeving, energierecht, vastgoedrecht, fiscaal recht en corporate governance van al onze kantoren samen in ons Benelux Sustainable Business & Climate Change-team om inzichten uit te wisselen op een sector- en expertisebrede manier om de vaak complexe en multidisciplinaire problemen aan te pakken.
- Onze kennis delen, bijvoorbeeld via onze halfjaarlijkse ESG-webinars, klantrondetafelgesprekken en deelname aan nationale en internationale (panel)discussies. Hieronder vallen panelposities op conferenties zoals de Peace Palace conferentie over klimaatverandering en internationaal recht in Den Haag en de IBA ESG-conferentie in New York.
- ESG-gerelateerde partnerschappen aangaan om positieve verandering teweeg te brengen en actief bijdragen aan deze partnerschappen, bijvoorbeeld via evenementen en panels. Zo werken we samen met MVO Nederland, de Nederlandse netwerkorganisatie voor duurzame ondernemers, en nemen we deel aan de Klimaattafels van Jurist Doet WAT, het Nederlandse duurzaamheidsinitiatief voor advocaten.
ESG en duurzaamheid zijn niet langer randkwesties, als ze dat al ooit geweest zijn. Ze worden steeds meer een belangrijk onderwerp voor elk bedrijf, in elke sector. In 2022 hebben praktijkgroepen binnen NautaDutilh daarom hun focus op ESG versneld. We hebben verschillende acties ondernomen om deze ontwikkeling verder te stimuleren:
- Stroomlijn onze focus op (1) waterstof als middel om de economie groener te maken en (2) sterk gereguleerde milieusectoren (zoals de chemische sector) in speciale teams.
- Tweewekelijkse ESG Talks organiseren voor alle collega's om de kennis en inzichten op dit gebied voor iedereen toegankelijker te maken.
Een multidisciplinaire aanpak
In 2022 verschoven vrijblijvende gesprekken over ESG-kwesties steeds meer naar advieswerk. ESG-prestaties worden een aandachtspunt bij de selectie van zakenpartners - in de context van een investering, een transactie of een belangrijk contract. Daarnaast is het, tegen de achtergrond van een ESG-landschap dat steeds meer onder vuur komt te liggen, belangrijk voor cliënten om inzicht te krijgen in hun ESG-gerelateerde aansprakelijkheids- en procesrisico's. In dit hoofdstuk belichten we een aantal van onze werkzaamheden in verschillende sectoren en rechtsgebieden.
Financiële sector
- Ons advieswerk bestond onder andere uit het vertalen van het continu veranderende regelgevingslandschap naar de praktijk en producten van onze klanten en het geven van advies over hoe ze zich kunnen voorbereiden op komende regelgeving en hoe ze deze kunnen implementeren. Zo hebben we geadviseerd over SFDR-gerelateerde ESG-informatie, de implementatie van de Taxonomy-verordening en de beoordeling van vastgoedportefeuilles in die context.
- We hebben toonaangevende banken en verzekeringsmaatschappijen geadviseerd over hun ESG-strategie.
- We hebben onze klanten van beleggingsfondsen, vermogensbeheerders en pensioenfondsen geholpen bij hun positionering in het ESG-spectrum en de verplichte en vrijwillige ESG-gerelateerde informatieverschaffing.
- We hebben de NVB, de Nederlandse Vereniging van Banken, bijgestaan bij het opstellen van hun reactie op de CSDD-consultatie.
Geschillen
- We hebben klanten geholpen bij preventieve beoordelingen van ESG-gerelateerde aansprakelijkheids- en procesrisico's, waaronder bestuurdersaansprakelijkheid.
- We hebben verschillende klanten, waaronder een Nederlands pensioenfonds en een groot bedrijf in de agrofoodsector, bijgestaan bij het opstellen van hun klimaatbeleid en hen geadviseerd over klimaataansprakelijkheidskwesties. Dergelijk advies kan bestaan uit de beoordeling van bestaande fossiele brandstofportefeuilles of klimaatdoelstellingen en reductiepaden (inclusief scope 3 emissies).
- Ons geschillenbeslechtingsteam behoort tot de toonaangevende ESG-geschillenbeslechters in de Benelux.
Ondernemingsrecht en fusies en overnames
- We hebben een ESG-audit ontwikkeld, waarin we onze klanten adviseren over risico's en kansen met betrekking tot ESG-regelgeving die relevant is voor hun bedrijf. Dit helpt bedrijven zich bewust te worden van hun eigen ESG-prestaties en inzicht te krijgen in de ESG-prestaties van hun waardeketen.
- Bij fusies en overnames bieden we een ESG due diligence aan als aanvulling op de reguliere juridische due diligence van het overnamedoelwit. Het beoordeelt de ESG-prestaties van het doelwit in relatie tot het toepasselijke juridische kader, inclusief toekomstige regelgeving en zachte wetgeving.
Energie
- We hebben uitgebreid multidisciplinair advies gegeven aan cliënten in de overgang naar een koolstofarme economie, rekening houdend met aspecten van bijvoorbeeld energierecht, regelgeving (bijv. EU ETS, gezondheids- en veiligheidseisen en milieuregelgeving), vastgoedrecht en projectfinancieringsrecht:
- over het gebruik van het instrument van de koolstofterugnameplicht;
- over de gevolgen van het Nederlandse wetsvoorstel over koolstofbelasting; en
- over hernieuwbare vliegtuigbrandstof en afvalwaterzuiveringsprojecten.
- Om de ontwikkeling van een waterstofeconomie in Nederland en België te bevorderen, hebben we belanghebbenden uit de hele waardeketen samengebracht, bijvoorbeeld tijdens informele bijeenkomsten en rondetafelgesprekken gericht op het uitwisselen van expertise en ervaring.
Vooruitgang
Onze belangrijkste focus voor 2023 is het uitbreiden van onze ESG-advies- en procespraktijk. We geloven dat de versnelling die we zien op het gebied van ESG-wetgeving en -procesvoering kansen biedt, maar ook de potentiële aansprakelijkheid en reputatierisico's van bedrijven vergroot. We geloven dat samenwerking, binnen en buiten het kantoor, essentieel is om de overgang te helpen bevorderen. Daarom zullen we onze inzichten en overwegingen blijven delen via seminars, rondetafelgesprekken en updates, de ESG-expertise binnen al onze praktijkgroepen verder uitbreiden en ESG-gerelateerd advies proactief opnemen in ons werk voor cliënten.