Toepassingsgebied
De nieuwe clawback-regels hebben een brede reikwijdte en omvatten alle uitgevende instellingen die genoteerd zijn aan Amerikaanse beurzen. Dit omvat ook foreign private issuers en emerging growth companies.
Nieuwe regels en sancties
Vanaf 1 december 2023 moeten alle in de VS genoteerde bedrijven:
- een schriftelijk beleid vaststellen en naleven om ten onrechte toegekende prestatiegerelateerde beloningen redelijk snel van huidige of voormalige executive officers terug te vorderen. Daarbij wordt gekeken naar prestatiegerelateerde beloningen ontvangen in de drie afgesloten boekjaren onmiddellijk voorafgaand aan de datum waarop de uitgevende instelling de accounting restatement moet opstellen;
- het clawback-beleid bekendmaken, onder meer door dit beleid als bijlage bij het jaarverslag te voegen; en
- verschillende andere bekendmakingen doen in het geval van een clawback onder het beleid.
Prestatiegerelateerde beloning omvat elke beloning die wordt toegekend, wordt verdiend of onvoorwaardelijk wordt geheel of gedeeltelijk op basis van het behalen van een financiële prestatiemaatstaf. Ten onrechte toegekende prestatiegerelateerde beloning is het verschil tussen de ontvangen prestatie-gerelateerde beloning en de prestatiegerelateerde beloning die zou zijn ontvangen op basis van de herziene cijfers. Uitgevende instellingen mogen hun executive officers niet vrijwaren voor verlies van onterecht toegekende beloningen
Het niet vaststellen en naleven van een clawback-beleid dat voldoet aan de relevante noteringsstandaarden zal, na ongebruikt verstrijken van een herstelperiode, leiden tot beëindiging van de beursnotering.
“Executive officers”
Onder de nieuwe regels, omvat executive officers de uitgevende instelling's president, principal financial officer, principal accounting officer (of bij gebreke daarvan, de controller), elke vice-president die verantwoordelijk is voor een principal business unit, division of function (zoals sales, administration of finance), elke andere officer die een beleidsbepalende functie vervult, en elke andere persoon die soortgelijke beleidsbepalende functies vervult voor de uitgevende instelling.
Nederlandse clawback-regels
Naar Nederlands vennootschapsrecht kan een naamloze vennootschap (nv) een bonus van bestuurders terugvorderen als de betaling van die bonus heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.
In de Nederlandse wet wordt een bonus gedefinieerd als het niet vaste deel van de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of het zich voordoen van bepaalde omstandigheden. Gezien deze brede definitie omvatten bonussen ook prestatiegerelateerde beloning die teruggevorderd kan worden onder de nieuwe Amerikaanse clawback regels.
Voor executive officers van een in de VS genoteerde Nederlandse nv die statutair bestuurder zijn, kan de Amerikaanse clawback-verplichting dan ook worden uitgevoerd via de Nederlandse wettelijke clawback-regeling. Voor executive officers die geen statutair bestuurder zijn en van wie de overeenkomsten van opdracht worden beheerst door Nederlands recht, kan het Nederlandse wettelijke kader voor onverschuldigde betalingen een basis bieden voor terugvordering die vereist is op grond van de Amerikaanse clawback-regels (voor zover dergelijke overeenkomsten niet zijn bijgewerkt door een uitdrukkelijke clawback-bepaling op te nemen).
Volgende stappen
Allereerst zullen alle bedrijven die genoteerd zijn aan Amerikaanse beurzen een clawback-beleid dat voldoet aan de nieuwe Amerikaanse clawback-regels moeten opstellen en vaststellen. Ook moeten ervoor worden gezorgd dat de committee charters of andere relevante governance documentatie de verantwoordelijkheid voor het bepalen van het clawback-proces op passende wijze regelen. Daarnaast zullen bezoldigingsovereenkomsten, aandelenplannen en andere beloningsregelingen bekeken moeten worden om te zien of er wijzigingen nodig zijn in het licht van de nieuwe clawback-regels. Foreign private issuers zullen voorts moeten bepalen wie behoren tot de groep van executive officers waarover de regeling zich uitstrekt. Bovendien moet de vereiste informatie worden geopenbaard. We actualiseren dit blog zodra er nieuwe ontwikkelingen zijn.